--- סוף עמוד 40 ---
על כן, גם בענייננו אנו, יש לשים על המאזניים את העובדה כי הוצאת מאן דהו מגדר עובד - אינה שוללת מיניה וביה את כלל זכויותיו.
49. אכן, הוראות חוקי המגן נועדו למנוע ויתור של העובד על זכות שהוקנתה לו מכוח אותו חוק (גולדברג, עמ' 192), אלא שתכליתה של הקוגנטיות היא לשמור על עובד מפני ניצול, ולעיתים אף להגן על העובד מפני עצמו ("לעתים יכול ואינטרס מיידי מדומה של הפרט, יביא לכך שהפרט לא יעמוד על הזכות או אף יוותר עליה, ומעניינו של הציבור לעמוד על אכיפת החוק", (גולדברג, שם)), אולם תכלית זו מתעמעמת ומתערערת שעה שאין בהכרח צורך "להגן" על העובד לא מפני ניצול על ידי המעסיק ואף לא מפני עצמו (וראו גם: רבין מרגליות מה נותר, בעמ' 472, וכן בעמ' 477: "... אופן תפעולו של עקרון תום הלב במסגרת זאת, נועדה לאפשר לדלות, כבמלקחיים, את אותם מקרים בהם מאוויו של העובד הם שהובילו להפרת משפט העבודה המגן, ולא הכתבה חד צדדית של המעביד").
מדוע מעסיק שלא ידע ולא צריך היה לדעת – למשל במקרה בו העובד הגיע כקבלן והמשיך כקבלן, והעובד מבין היטב בדיני עבודה ובוחר משיקוליו שלו להתקשר במתכונת של עצמאי - "להיענש"? הרי המעסיק במקרה זה פעל בתום לב מוחלט, ואילו העובד הוא שמגלה חוסר תום לב בכך שבדיעבד בוחר לתבוע זכויותיו כעובד הגם שמתחילה בחר באופן מודע ומכוון את צורת ההתקשרות.
על כגון אלו ניתן לומר כי "נראה כי יש להדוף ניסיונות חסרי תום לב לתפוס "טרמפ" על הגנות אלה במקרים שאינם מצדיקים את הגנותיו של משפט העבודה המגן" (לופו וסבוראי בעמ' 569), וכן כי: "הרטוריקה השיפוטית בדבר עליונותו הנורמטיבית של עקרון תום הלב על הפאן הכופה של חקיקת המגן ומשפט העבודה הקיבוצי, נועדו לסגור את הצוהר בפני שימוש לא נאות במאפייניו הכופים של משפט העבודה המגן על ידי עובדים, תופעה שהתעצמה בשנים האחרונות" (רבין מרגליות מה נותר, בעמ' 477).
ונדגיש, כי אין בכוונת דברינו כאן לבחינת שאלת תום הלב ביחס לחוקי המגן וזכויות קוגנטיות לאחר ההכרה ביחסי עובד ומעסיק, אלא עסקינן בהשלכות של שאלת תום הלב בשלב ההכרה או אי ההכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק, ובטרם הוכר מעמדו של המועסק כעובד (כאשר בשלב זה משלא הוכר המועסק כעובד, ממילא עוד לא נכנס תחת מטריית חוקי המגן והזכויות הקוגנטיות המוקנים רק למי שהוכר כעובד).
--- סוף עמוד 41 ---
50. הכלי שבאמצעותו אוכפים עקרונות של צדק והגינות הוא עקרון תום הלב. דווקא במסגרת יחסי עבודה, שהם יחסים מיוחדים וממושכים, עקרון תום הלב גדל בעוצמתו אל מול מקומו ביחסי מסחר רגילים (ברק הלעולם קוגנטי, עמ' 132). ואולם, מאחר שהעמידה על עקרונות קוגנטיים במסגרת יחסי עבודה עלולה להביא לאי צדק, יש לעשות שימוש בעקרון תום הלב על מנת לשמש כמאזן בין אינטרסים ולהביא לעשיית הצדק. במקרים שבהם אין לראות עובד כדבר הקרוב לסטטוס, הכלי שניתן יהיה לעשות בו שימוש על מנת להכיר בוויתור העובד על הסטטוס זהו עקרון תום הלב (לעמדה המבקרת את התיזה המכפיפה את חקיקת המגן לעקרון תום הלב, ראו אופק גנדלר, עמ' 108-129).