במקרה כזה אני מבקש לטעון כי על המועסק יהיה להחזיר למעסיק את הפער בין שני הסכומים.
לדעתי, העיקרון אשר צריך להנחות אותנו הוא, כי אותו כלל יחול גם על המעסיק וגם על המועסק. כך שאף צד לא ייהנה מכספים אשר אינם מגיעים לו בדין, ככל שהוכח כי מי מהם לא פעל על פי הדין ובחוסר תום לב.
אלמנט החזרת הכספים על ידי המועסק הוא "תג הסיכון" שלו, ולכן מומלץ שישקול מראש דרישה מהמעסיק למתכונת העסקה פיקטיבית ו/או לשקול היטב האם יש מקום לתבוע בדיעבד את המעסיק, כאשר ברור שהבחירה בדרך ההעסקה המסוימת הזו הייתה של המועסק, ולא העדפה/דרישה של המעסיק.
3. לעניין ההכרעות בתיקים שלפנינו-
א. התיק של מר כותה- מצרף את הסכמתי לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה והכרעתה.
--- סוף עמוד 185 ---
ב. התיק של מר רבין- מצרף את הסכמתי לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה והכרעתה.
ג. התיק של מר לוי- מצטרף לחוות דעתה של הנשיאה על נימוקיה, למעט האמירה שלא להשית על מר לוי הוצאות נוספות בגין הליך הערעור בבית הדין הארצי (סעיף 143 לחוות הדעת).
אני מבקש לטעון כי במקרה בו הוכח בעליל שהמועסק פעל שלא בתום לב מובהק בהגשת התביעה כנגד המעסיק, יש לפסוק כנגדו הוצאות גבוהות ביותר.
בדיוק כפי שאנו מעוניינים, ובצדק, להרתיע מעסיקים מהתנהלות לא הולמת כלפי עובדים, ולפיכך פוסקים במקרים המתאימים פיצויים ו/או הוצאות ברף הגבוה, יש לנהוג באותה אמת מידה גם לגבי מועסקים, אשר מתברר בתום ההליך שהם הגישו את התביעה, וניהלו את ההליך בחוסר תום לב מובהק.
המטרה שלנו צריכה להיות הרתעה ומניעה, ככל האפשר, של קיום הליכי ערעור לא מוצדקים, ומניעת ניצול לא מוצדק את העובדה כי דלתו הפתוחה של בית הדין לעבודה מאפשרת לכל אחד לטעון ו/או לערער בשלבי ההליך השונים. לכן, לאור הנימוקים להחלטה במקרה של מר לוי, אני חושב שצריך להגדיל את סך ההוצאות שנפסקו לחובת המועסק בתיק, ולפסוק שעליו לשלם הוצאות נוספות בסך של 15,000 ₪ בגין הוצאות ניהול הליך הערעור בבית הדין הארצי.
4. וכהערת סיום-
אני מבקש לטעון, כי יש לשנות בהגדרות החקיקתיות ובשימוש בשלבי ההליך המשפטי (כתב התביעה ואילך) את המושג "עובד" למושג "מועסק."
השימוש במלה "עובד" למעשה קובעת מראש סטטוס, עוד לפני שהוכח האם עסקינן ב"עובד", "עובד עצמאי", "פרילנס", "נותן שרות", "משתתף חופשי" וכיו"ב. השינוי המוצע אינו סמנטי כלל ועיקר, ומשקף נכונה, לדעתי, את עיקרי הנימוקים לחוות דעתה של הנשיאה, אשר כאמור אני תומך בעמדה זו. לסיכום נקודה זו אציין, כי כפי שנתקבלה בזמנו, עקב נסיבות הזמן והתפיסות החברתיות החלטה מוצדקת לשנות את המושג "מעביד" ל"מעסיק", מוצע לשנות כצעד משלים לפסק דין זה את המושג "עובד" למושג "מועסק".
--- סוף עמוד 186 ---
סוף דבר
ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) וע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) –
על דעת כלל חברי המותב, ערעורו של מר כותה נדחה במלואו, וערעור העירייה מתקבל בחלקו, לאור קביעתנו כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר כותה לבין העירייה, אולם התביעה להשבה נדחתה.
בשים לב לכלל נסיבות העניין - אין צו להוצאות בערעור.
ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) –
על דעת כלל חברי המותב על המדינה לשלם למר רבין פיצוי לא ממוני בסך של 120,000 ₪ וזאת בהתאם לעקרונות החדשים לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד-מעסיק בדיעבד כפי שפורטו בסעיפים 63-73 וכן 122-125 לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ובסעיפים 12-27 וכן 44-46 לחוות דעתה של השופטת דוידוב-מוטולה. סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום.
בנוסף, המדינה תשא בהוצאות ההליכים בשתי הערכאות, בסך של 30,000 ₪.
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ
--- סוף עמוד 187 ---
על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו. זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.
עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.
אשר לפסיקת הוצאות – על דעת רוב חברי המותב ההוצאות שנפסקו לחובתו של מר לוי בבית הדין האזורי תיחשבנה כהוצאות בשתי הערכאות. נציג הציבור מר עצמון ליפשיץ, בדעת יחיד, קבע כי על מר לוי לשלם הוצאות נוספות בסך של 15,000 ₪ בגין הוצאות ניהול הליך הערעור בבית הדין הארצי.
ניתן היום, כ"ה ניסן תשפ"א (07 אפריל 2021), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.
ורדה וירט-ליבנה,
נשיאה, אב"ד
אילן איטח,
סגן נשיאה
לאה גליקסמן,
שופטת
סיגל דוידוב-מוטולה,
שופטת
רועי פוליאק,
שופט
חני אופק גנדלר,
שופטת
אילן סופר,
שופט
גברת יעל רון,
נציגת ציבור (עובדים)
מר עצמון ליפשיץ,
נציג ציבור (מעסיקים)