נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון
קראתי בעיון את חוות הדעת המקיפות והמלומדות של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה ושל השופטת סיגל דוידוב-מוטולה ואת עמדותיהם והערותיהם של שופטי המותב האחרים, ולהלן התייחסותי לשלושת הנושאים העיקריים אשר נדונו ונבחנו בהן:
הוספת מבחן תום הלב למבחנים לזיהוי עובד מעסיק
1. בעניין זה אני מצטרפת לעמדתה של השופטת דוידוב-מוטולה מטעמיה ומנימוקיה, עליהם אבקש להוסיף מספר מילים.
2. אקדים ואומר שמקובלת עלי העמדה העקרונית לפיה לא כל תביעה של עובד להכרה (בדיעבד) ביחסי עובד מעסיק צריכה להתקבל וכי לא כל מערכת יחסים שמקורה בעבודה הינה יחסי עובד–מעסיק. כמו כן, אני מוכנה אף להניח כי יתכנו מצבים נדירים בהם חוסר תום לב קיצוני ומובהק של מועסק יילקח בחשבון במסגרת מכלול השיקולים והמבחנים לבחינת יחסי עובד מעסיק בנסיבותיו המיוחדות של כל מצב נדיר, כדוגמא באמור בפסקה האחרונה בסעיף 55 לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה, וכפי שיובהר בסעיף 13 סיפא להלן.
3. תכלית משפט העבודה באה לידי ביטוי בשמירת זכויותיו של האדם לכבוד ולחירות גם בהיותו עובד. בניגוד למשפט הכללי בו ניתן משקל רב לאוטונומיה של רצון הפרט, דוגל משפט העבודה מאז ומתמיד בגישה, שיש להתערב ברצון הפרט ולאיין את אפשרות העובד לוותר במסגרת העסקתו על זכויות המוגנות באמצעות חקיקת מגן קוגנטית, אף אם הוויתור נעשה בחוזה חתום, תוך הסכמתו המלאה ורצונו האישי והמלא של העובד.
4. הגדרת מעמדו של אדם עובד כדבר הקרוב ל"סטטוס" הושרש בפסיקת בתי הדין לעבודה במהלך השנים, וההלכה לפיה לא ניתן לוותר או להתנות על זכויות קוגנטיות של העובד על ידי הסכמה ו/או דרישה ו/או בקשה של אחד הצדדים לחוזה ההעסקה (או של שניהם), הצליחה להרתיע במהלך השנים לא מעט מעסיקים ועובדים מלהתקשר ביניהם בהסכמים אשר שוללים את מעמדו
--- סוף עמוד 179 ---
של העובד כעובד, זאת במקרים בהם מבחני הפסיקה נותנים תמונה יחסית ברורה, כי אכן מדובר ביחסי עובד מעסיק.
5. כלומר, העקרון המנחה להגשמת תכליתם של משפט העבודה ושל חוקי המגן הינו שעובד יסווג מלכתחילה כ"עובד" ולא כ"עצמאי" וייהנה במהלך כל תקופת עבודתו מהזכויות להן הוא זכאי כעובד. זאת כמובן אם התפקיד אליו התמנה מקיים את מבחני הפסיקה.
6. אינני סבורה, כי הסכמה ו/או דרישה ו/או בקשה של עובד להתקשר עם מעסיק שלא במסגרת יחסי עובד - מעסיק, אלא כ"עצמאי" משיקולים כאלה או אחרים אשר היו נכונים לעובד במועד ההתקשרות, גם אם אינם נכונים עוד בחלוף הזמן בשל שינוי נסיבות, צריכה להיחשב בדיעבד כחוסר תום לב קיצוני ומובהק של עובד, כזה אשר עשוי להביא לשלילת זכויותיו הקוגנטיות, ובוודאי שאינה יכולה להיחשב כחוסר תום לב רק מצידו של העובד, כאשר המעסיק פטור לחלוטין מאחריות על ההסכם עליו חתם.
7. המעסיק שהוא בדרך כלל הצד החזק בהתקשרות (וכאשר מדובר בעובדים המיועדים לתפקידים בכירים - הוא לפחות שווה כוח לעובד), יודע או אמור לדעת מתי בקשתו או דרישתו של עובד להיות מועסק בצורת העסקה שאינה יחסי עובד מעסיק, אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק והפסיקה. לפיכך, מעסיק שהסכים ביודעין להתקשר עם עובד בהסכם כאמור, שותף מלא לדעתי לאחריות שבחתימה על ההסכם ואינו יכול להיבנות מדחיית התביעה גם אם הוכיח חוסר תום לב קיצוני ומובהק מצידו של העובד. למעלה מכך – אני סבורה כי גם אם הצליח המעסיק להוכיח חוסר תום לב מצידו של העובד, הרי שספק בעיני אם חוסר תום לב קיצוני ומובהק זה, יכול ויגבר על התנהלותו ביודעין של המעסיק בניגוד להוראות החוק והפסיקה, עד כדי שלילת מעמדו של מועסק כ"עובד" וכפועל יוצא שלילת זכויותיו הקוגנטיות.
8. המושג "תום לב" לא הוגדר הגדרה פוזיטיבית וקונקרטית, לא בחוק ולא בפסיקה. בספרה "דיני חוזים" מתייחסת לכך גבריאלה שלו באמירתה כי: "תוכנו נקבע בדיעבד על פי המקרים בהם הופעל הלכה למעשה" (גבריאלה שלו ואפי צמח, דיני חוזים, מהדורה רביעית, הוצאת נבו 2019, בעמ' 75).
--- סוף עמוד 180 ---
9. בענייננו, שאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בדיעבד קשורה בקשר ישיר ובלתי ניתן להפרדה עם חוקי המגן הקוגנטיים. קרי, ככל שנקבע כי מתקיימים מבחני הפסיקה בעניינו של עובד פלוני, הרי שקיימת החלה מיידית של ההוראות הקוגנטיות על אותו עובד. המשמעות היא להבנתי, כי בהפעלת עיקרון תום הלב הלכה למעשה באותם מקרים נדירים כבר בשלב הראשון, קרי שלב המבחנים, עלולות לסגת אותן הוראות קוגנטיות בפני עיקרון תום הלב.
10. זאת ועוד. הפעלתו של עיקרון תום הלב אשר תלויה בעיקרה מהתרשמותו של בית הדין במקרה קונקרטי, לא תאפשר לעובד ולמעסיק פלונים בעתיד לצפות מראש כיצד ינהג בית הדין בדרך כלל ולכוון את התנהגותם בהתאם. בנוסף, מתן האפשרות במקרים מסוימים גם אם הם חריגים, לסטות מהוראות הדין הקוגנטי בשל עיקרון תום הלב, עלול להפוך לדעתי במשך הזמן כל דיון בשאלת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד לדיון בשאלה מדוע לא יסטה בית הדין מן הדין.
11. לפיכך, אני סבורה, כי ככל שתביעה להכרה בדיעבד ביחסי עובד מעסיק תידחה כבר בשלב הראשון בשל חוסר תום לב קיצוני ומובהק מצידו של העובד, הרי שהמעסיק שלא פעל על פי הוראות החוק והפסיקה וחתם ביודעין ו/או בשתיקה ו/או בעצימת עין על הסכם שאינו אוטנטי וגם לא ביצע עקב כך את חובותיו על פי חוקי המגן במהלך כל תקופת ההעסקה, לא יורתע, לא יצטרך לשלם על התנהלותו זו דבר ואף יתכן שיהיה זכאי במקרים מסוימים להוצאות עקב דחיית תביעת העובד. מבחינה זו, מדובר במעסיק חוטא היוצא נשכר.
12. זאת ועוד, כאשר על המעסיק לא מוטלת שום אחריות למרות היותו שותף (אקטיבי או פסיבי) להתקשרות הבעייתית בניגוד להוראות החוק והפסיקה (גם אם מקורה ברצון העובד ו/או אפילו בדרישתו החד משמעית), אני סבורה שלא רק שהדבר לא יסייע במקרים דומים בעתיד להתקשרות אוטנטית בין עובדים למעסיקים, אלא שלהערכתי הדבר יקטין את המוטיבציה של מעסיקים להעסיק עובדים במסגרת יחסי עובד - מעסיק, כי ממילא הם לא יצטרכו לקחת אחריות ו״לשלם״ על מחדליהם אם בעתיד תוגש תביעה. למעלה מכך, חוששני שמעסיקים ימצאו את הדרכים להחתים עובדים עוד לפני שלב ההתקשרות על מסמכי הצהרה שצורת ההתקשרות שלא במסגרת
--- סוף עמוד 181 ---
יחסי עובד מעסיק, נעשתה על פי דרישתו של העובד עצמו / בהתאם לרצונו וכו', מסמכי הצהרה שיסייעו למעסיק בעתיד להוכיח שהעובד הוא זה שפעל בחוסר תום לב קיצוני ומובהק.
13. אם כן, לטעמי הכנסת עיקרון תום הלב למערך השיקולים הרלוונטיים כבר בשלב המבחנים להכרה ביחסי עובד מעסיק, עד כדי פתיחת האפשרות לשלילת מעמדו של עובד כ"עובד" בשל כך, עלולה להביא לסטייה מהוראות הדין הקוגנטי, לאי ודאות משפטית במקרים עתידיים, ובחלוף הזמן גם להפיכת כל דיון בשאלת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד לדיון בשאלה מדוע לא יסטה בית הדין מן הדין. יחד עם זאת, אני מוכנה להניח, כי יתכנו מצבים חריגים ונדירים בהם חוסר תום לב קיצוני ומובהק של מועסק, בנסיבותיו המיוחדות של אותו מקרה, עשוי להצדיק למנוע ממנו לקבל בדיעבד זכויות בהתבסס על מעמדו כעובד, כאמור באמרת האגב בעניין בוכריס, כאמור בסעיף 55 סיפא לחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה וכאמור בפסקה השנייה בסעיף 30 לחוות דעתה של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה.
יודגש, כי החרגת אותם מקרים חריגים ונדירים מקובלת עלי על אף האמור בסעיפים 6-12 לעיל, ובלבד שלמעסיק לא הייתה כל אפשרות באותם מקרים למנוע מראש את התנהלותו בחוסר תום לב של המועסק והוא גם לא פעל בשום שלב בניגוד להוראות החוק ו/או הפסיקה.
התחשבנות בדיעבד
14. אני מצטרפת לחידוש שחידשה הנשיאה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת ההכרה ביחסי עובד – מעסיק בדיעבד, ולהערותיהם של השופטת סיגל דוידוב-מוטולה וסגן הנשיאה השופט אילן איטח בעניין זה. אני סבורה, שהאפשרות למתן פיצוי שאינו ממוני תאפשר לאזן בשלב זה בצורה טובה יותר, בין היתר גם במקרים בהם הוכח כי העובד פעל בחוסר תום לב קיצוני ומובהק, בין התנהגותו זו של העובד לבין התנהלותו שלא בהתאם להוראות הדין והפסיקה של המעסיק, ובמקרים המתאימים למנוע מהעובד קבלת פיצוי כלשהו, על אף שהוכר על פי המבחנים הקיימים כעובד בדיעבד. אני מאמינה שלקביעת פיצוי לא ממוני לעובד, בין היתר בשל התנהלות המעסיק, או למניעת פיצוי כאמור מהעובד בשל התנהלותו חסרת תום הלב, יהיה אפקט הרתעתי משמעותי הן על המעסיק והן על העובד במקרים עתידיים.
--- סוף עמוד 182 ---
תוצאות הערעורים
15. אני מסכימה לתוצאה המוצעת בחוות דעתה של הנשיאה וירט-ליבנה ביחס לכל אחד משלושת הערעורים. בכל הנוגע לעניין כותה ולעניין לוי, אני מצטרפת לטעמים ולנימוקים המופיעים בחוות דעתה של השופטת דוידוב-מוטולה.
נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ
1. ראשית אני מצרף את תמיכתי המלאה לעמדתה של הנשיאה, כפי שפורטה בחוות דעתה ו"באחרית דבר", גם בהקשר של מועד ההכרעה בשאלת הסיווג (האם עסקינן בעובד או במועסק מסוג אחר), וגם לגבי תהליך חישוב הפיצוי לעובד (ככל שיתברר כי הוא זכאי לפיצוי בגין זכויות כדין), וגובה הפיצוי הכספי שיושת על המעסיק (ככל שיוכח כי הוא פעל שלא בתום לב בהליך הגדרת העובד כקבלן/עצמאי).
עם זאת, אני מבקש להוסיף מספר הארות, בהתייחס לחוות דעתה כאמור:
א. כפי שמצוין בתיאור התהליך ההיסטורי של התפתחות משפט העבודה לאורך השנים, הבסיס הנורמטיבי הקיים עד היום היה שלא להחיל את עקרונות דיני החוזים על דיני העבודה. הטיעון הנורמטיבי המרכזי היה ש"עבודה" אינה "מוצר" וכי יש להחיל על דיני העבודה, בכל הקשור למחויבויות הצדדים בעת כריתת החוזה, עקרונות שונים מאלו המקובלים בדיני החוזים.
בעבר, ניתן היה לקבל את ההבחנה לעיל, מאחר שבמשך שנים רבות רוב העובדים עסקו בעבודות להן לא נדרשה מומחיות רבה ויצרו מוצר אשר נתן היה לראות אותו, למדוד אותו, ובמקרים רבים אף לחוש אותו. במצב שכזה, ניתן היה לתמוך בהנחה שיש הבדל בין "עבודה" ל"מוצר".
אבל, וזה אבל גדול, במהלך השנים וככל ששוק העבודה דרש התמחויות ספציפיות המבוססות על ידע מורכב נרכש - רקע מקצועי יישומי רלבנטי אותו רכשו העובדים בלימודים, ו/או בעבודה, ו/או באופן עצמאי - חלק משמעותי הולך וגדל מהתפקידים השונים בשוק העבודה הנוכחי (ובוודאי בשוק העבודה העתידי), הוא בעל אפיונים שונים לחלוטין, המבחינים אותו מסוגי התפקידים שהכרנו בעבר.
--- סוף עמוד 183 ---
לתפקידים רבים בעולם תעשיות עתירות ידע, מדעים בתחומים שונים, מחקרים אקדמאיים, רפואה, כספים, טכנולוגיות רשתות חברתיות, שיווק מתקדם ותפקידים רבים נוספים, מגיעים עובדים אשר יכולים לבחור את אופן ומקום התעסוקה שלהם, עם עמדת מיקוח גבוהה מול מי שרוצה לשכור את שירותיהם. במקרים אלו (אשר כאמור התפוצה שלהם הולכת וגדלה ככל שהטכנולוגיות בתחומים השונים מתקדמות), ניתן להגדיר את התוצרים, אותם מוכנים המועסקים להציע, המבוססים בעיקר על ידע וניסיון אישי ואשר מהווים את ההתמחות המסוימת שלהם, כפי שהגדרנו אותם בעבר כ"מוצר".
המוצר של אז הוא התוצר של היום !!!
התוצר של אותם מועסקים הוא במקרים רבים קשה לכימות, לא מוחשי ולכן קשה להגדיר אותו באופן פיסי או כמותי. ומכאן שהזהות של התוצר בעולם העבודה העכשווי, ועוד יותר בעתיד, עם המושג הישן "מוצר", הינה בעייתית ואינה חד משמעית כלל ועיקר.
ולכן ניתן, לדעתי, להחיל את עקרון תום הלב בעת הליך כריתת החוזה, גם על מי שכותב/מתכנן/מחשב את התוצר של היום (וכאמור גם מחר) באשר הם בעלי יכולת להבין את משמעות ההחלטה שלהם בכל הקשור להעדפתם את אופן ההעסקה שלהם, תנאי ההעסקה וכיו"ב.
ולענייננו, כאשר מועסק מסוג זה מנסה לטעון בדיעבד כי יש להכיר בו כ"עובד", למרות שהוכח כי מלכתחילה הוא זה אשר דרש להיות מועסק כקבלן עצמאי/פרילנס, ולא כ"עובד" מטעמיו שלו, יש לדחות את תביעתו, על פי חובת תום הלב, ולא לבסס את הפסיקה על העיקרון הנורמטיבי, שאין מקום להטיל על העובד חובות הנגזרות על הצדדים על פי חוק החוזים.
ב. אני מסכים שיש עדיין מקום להחיל את הפטרנליזם הנובע מהקוגנטיות של חלק מחוקי העבודה על אותם עובדים הזקוקים להגנה מול מעסיקים כוחניים, העלולים לנצל לרעה את פערי הכוחות בינם לבין המועסק. עם זאת, אני חולק על ההנחה כי פטרנליזם זה צריך לחול על כל התפקידים, בכל המקצועות ובכל מגזרי המשק. כפי שטענתי לעיל, ישנם מקרים שמספרם הולך וגדל עם השנים, אשר ניתן להעמיד את דרישת תום הלב, גם מצד המועסק, ולא רק מצד המעסיק. ככל שהמועסקים הם בעלי
--- סוף עמוד 184 ---
מיומנויות מקצועיות ו/או ניהוליות ו/או כלכליות גבוהות יותר, כך ניתן לדרוש מהם רמה גבוהה יותר של תום לב בהתנהלותם.
ג. אני מסכים עם האמור בעמדתם של השופט פוליאק (סעיף 9 לעמדתו) והשופט סופר (סעיף 2 לעמדתו) לגבי הטענה שלא רק שיקולים כלכליים הם שיכולים להנחות את המועסק בדרישה שלא ליצור יחסי עובד-מעסיק, אלא נימוקים נוספים: גמישות תעסוקתית, איזון חיי משפחה-עבודה וכדו', כפי שתופעה זו מתרחבת בעולם התעסוקה הנוכחי, ואף עשויה להתרחב בעולם העבודה העתידי. לכן, לא ניתן לנתח את תהליך הבחירה של המועסק רק על בסיס כלכלי גרידא, של השאת התקבולים הכספיים להם יהיה זכאי, אלא גם על שיקולים נוספים המנחים את המועסק באופן בו הוא רוצה לקשור את הקשר עם הארגון הכלכלי איתו הוא מתקשר.
2. כספים עודפים בידי העובד-
סעיף 75 בחוות דעתה של הנשיאה, אינו מתייחס למצב בו התברר בהליך המשפטי כי המועסק הוא זה שלמעשה דרש להיות מועסק כנותן שירות ולא כעובד, ועל פי החישוב ניתן להוכיח כי סך התקבולים שקיבל המועסק מהמעסיק היו גבוהים ממה שהמעסיק היה משלם לו על פי החישוב של השכר השכירי.