שנית, גם עיקרון תום הלב הוא קוגנטי ולו באופן מסוייג. שהרי הצדדים אינה יכולים להסכים כי הם פטורים מחובת תום הלב (ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ פ"ד מג(1)441, 462 (1989); מאמרה של חברתי השופטת חני אופק גנדלר, זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה משפטים ל"ז 70,63 (2007)).
--- סוף עמוד 172 ---
שלישית, הקוגנטיות של סטטוס העובד תמשיך להיות שמורה למי שהוא עובד אותנטי, אך אין מקום כי כלפי קבלן עצמאי שמבקש להיות עובד, ומתברר שאינו כך, לא תיבחן לגביו שאלת תום הלב.
רביעית, חוסר תום לב אינו בא לידי ביטוי בעצם הגשת התביעה, אלא בשל בחינת מאפיינים או התנהגות לאורך הקשר שבין הצדדים. לכן לטעמי הדגש אינו צריך להיות על מידת מובהקות חוסר תום הלב, אלא על עצם קיומו על יסוד צבר של ראיות כמפורט להלן.
6. על כן המשפט, ובכלל זה תחום דיני העבודה מחויב להתאים עצמו לשוק העבודה החדש. העולם של אתמול מונהג על ידי כללים שאין בהם מענה לשוק שחלקו מונע על ידי צרכים שונים ומתחדשים. לכן איני שותף לחשש לפיו יש בהוספת מבחן תום הלב משום השלכות רוחב, שכן דווקא הותרת המצב הנוכחי, בו המבחנים המסורתיים אינם נותנים מענה, הוא שמרחיב את היריעה שלא לצורך.
7. מבחינה זו מקובל עלי שהסטת הבחינה, צריכה להיות לשלב הראשון של עצם קיום המבחנים כבר ב"שער הכניסה" ולא לשלב השני של בחינת הזכויות הכספיות המגיעות. בשלב זה יש משקל מכריע גם לתום הלב של הצדדים. כפי שמעסיק נוהג בחוסר תום לב כלפי מי שהוא עובד, אבל כופה עליו כסות של קבלן עצמאי, כך יש לנהוג כלפי עובד הנוהג בחוסר תום לב, עת נהנה מפירותיה של צורת ההתקשרות במשך שנים רבות ותובע בסיומה את זכויותיו כעובד.
חברתי הנשיאה, עמדה על כך שרק חוסר תום לב מובהק מצדיק את שלילת המעמד כעובד מזה שהיה קבלן עצמאי. דעתי היא ששימת הדגש על מובהקות חוסר תום הלב אינה דרושה. חוסר תום לב הוא חוסר תום לב. אין צורך במאזניים כדי לשקול את תום הלב במסגרת יחסי עבודה ומחוצה להם אלא במקרים בהם שני הצדדים נהגו בחוסר תום לב כפי שיפורט בהמשך.
8. כך יש לשאול בין היתר, ולא כרשימה סגורה, את השאלות הבאות, שלפיהן תוכרע השאלה האם בשל העדר תום לב לא יוכרו יחסי עובד מעסיק:
א. האם בפנינו עובד הטעון הגנה – לצורך כך ניתן לקחת בחשבון מספר פרמטרים:
--- סוף עמוד 173 ---
אופי התפקיד, סוג המקצוע ובכירות התפקיד.
הערך הכלכלי של הסכם העבודה - האם התמורה הקבלנית שסוכמה בין הצדדים היא גבוהה מהתמורה כשכיר בתוספת הפרשות סוציאליות ושווי זכויות לא כלכליות. מצב שכזה יכול ללמד כי אין בפנינו עובד חלש הטעון הגנה.
התנהגות הצדדים בעת כריתת הסכם העבודה – האם הייתה התנהגות אופורטוניסטית של העובד. קרי, העובד דרש, מתוך מודעות להבדלים, התקשרות כעצמאי מתוך רצון להפיק טובת הנאה. האם ניתן להוכיח כי מדובר באינטרס מובהק של העובד? מי יזם את ההתקשרות כקבלן? מה המניעים? מכלול תניותיו של הסכם הקבלנות ונסיבות כריתתו – מה היה חלקם של העובד והמעסיק בקבלת ההחלטה על צורת ההתקשרות? האם העובד דחה הצעה של המעסיק להיות עובד?
התנהגות הצדדים במשך תקופת יחסי העבודה – בכלל זאת יינתן משקל להצהרה עקבית כלפי צדדים שלישיים ביחס למעמד (ראו דב"ע מח/3-137 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, כ(1) 060 (1988) שם נקבע כי "כיצד הצדדים ראו את היחסים ביניהם או כיצד הגדירו אותם, אין חשיבות עת לדין עומד סיווגו של אדם כ'עובד' או כ'עצמאי"' (דב"ע שם/129- 3[11], בעמ' 260). אולם הצגת צד את אותם יחסים בפני גורמים חיצוניים שונים, באופן עקבי, תשקול, יחד עם סממנים אחרים, ובמצטבר להם, בשאלה אם אכן היה הטוען "עובד" אם לאו").
ב. האם ניתן להוכיח חוסר תום לב של מי מהצדדים – בכלל זאת ניתן לבחון:
האם העובד היה במעמד של עצמאי לפני ההתקשרות ורצה להמשיך בכך?
האם ניתן להוכיח מודעות של העובד לזכויותיו ולנפקות הגדרת המעמד (ראו ע"ב (י-ם) 1801/01 יואב קורן - מכללת אמונה (01.12.2005)) שם נקבע כי "התובע ניסה להציג עצמו כמי שלא יודע מהן הזכויות להן זכאי "עובד" וניסיון זה להציג עצמו כ"בור" גמור בכל הקשור לזכויות עובדים, לא היה אמין בעינינו, בלשון המעטה, וזאת לאור הרקע התעסוקתי והניסיון הרב שצבר התובע במקומות עבודה קודמים. אין לבית הדין ספק שהתובע ידע
--- סוף עמוד 174 ---
מהן הזכויות הסוציאליות הבסיסיות להן זכאי "עובד" ובסופו של דבר, זה עולה גם מעדותו ... בנוסף, כמי שהיה במשך שנים רבות במעמד של "עובד" ואחר כך החליט להיות "עצמאי", אין ספק שהתובע ידע מהם ההבדלים בין "עובד" ל"עצמאי" ").
מצדו של המעסיק ניתן לבחון בין היתר עד כמה היה מודע להשלכות הסיווג כקבלן עצמאי ובמיוחד לאלו המשפטיות, האם עשה כן בהתאם לחוות דעת משפטית, האם נהג כך באופן עקבי כלפי כל נותני השירות מסוגו של התובע ועוד.
האם הייתה כפייה (ישירה או עקיפה) של אחד מהצדדים לבחור בדרך ההעסקה מסוימת בעת כריתת הסכם העבודה.
מה הייתה התנהגות הצדדים במהלך תקופת העבודה? האם במהלך תקופת העבודה חלו שינויים בכוח המיקוח או בתנאי העסקה.
יש לתת משקל למשך העסקה, ולשאלה האם במהלכה היו הצעות לשינוי המעמד על ידי מי מהצדדים. ככל שמשך ההעסקה, באופן שסוכם, הוא רב שנים, ולא ניתן להוכיח כי מי מהצדדים ביקש לשנות את מתכונת ההעסקה במהלך התקופה, יש לראות בכך הסכמה לכאורה של הצדדים לאופן ההתקשרות, כאשר יהיה צורך להתחשב ביכולת האמיתית של "נותן השירות" לפנות לאחר תקופת מה ולבקש מהארגון את שינוי אופי ההעסקה מ"נותן שירות" ל"עובד", בכפוף לאופי התפקיד ובכירותו. דין יכולתו של מנהל בכיר בארגון לבקש שינוי שכזה אינו דומה לדין יכולתו של עובד זוטר של הארגון.
ג. שאלת ההסכמה – בכלל השיקולים יש לבחון גם את שאלת ההסכמה, שכמובן כשלעצמה אינה יכולה לשנות את מעמד העובד ככזה, אולם היא יכולה להצטרף לכלל השיקולים שישנם, ובפרט כאשר עסקינן בעובד שאינו טעון הגנה שהתברר בנוסף כחסר תום לב. הסכמה כפי שהובהר קודם לכן היא ביטוי לרצון חופשי שבנסיבות המתאימות יש לתת לו משקל. יצוין כי לעניין זה הסכמה לא רק מפורשת אלא גם במשתמע.
ד. ויתור המועסק על זכויות קוגנטיות – על מנת שניתן יהיה להכיר בוויתור על מעמד צריך שיתקיימו שני תנאים מקדמיים לכך: ראשית שהוויתור יהיה מדעת, דהיינו שלעובד תהיה ידיעה על זכויותיו בטרם יוכל לשקול אם לוותר
--- סוף עמוד 175 ---
עליהן (ראו: דב"ע לג/12-3 איליה צ'יבוטרו - אטלקה אברהם, פד"ע ד' 173, 177). שנית, שהוויתור יהיה מרצונו החופשי של העובד, ולא כתוצאה מיחסי כוחות לא מאוזנים שבינו לבין המעסיק (רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 387). כל עוד מדובר בוויתור שהוא תוצאה של אינטרס המעסיק (הוזלת העבודה, גמישות ניהולית וכד') הרי שאין להכיר בכך. גם במצב דברים שבו מתווסף לכך אינטרס של העובד (כגון רצון לקבל תשלום גבוה יותר תוך ויתור על זכויות סוציאליות נלוות) הרי שנקודת המוצא תהיה שאין מקום להכיר בכך. אולם, שונים הם פני הדברים כאשר מתווספים למשוואה נתונים נוספים כגון: שמדובר ב'עובד חזק', המודע לזכויותיו, שמאינטרס מובהק שלו בחר להתקשר בצורה קבלנית, ודרישה בדיעבד שלו לזכויות מכוח חוקי המגן נגועה בחוסר תום לב. במצב כזה יינתן משקל לחוסר תום הלב אשר יגבר על הכרה במעמדו כעובד.
9. לכך יש להוסיף את המאפיינים שעמדה עליהם הנשיאה בחוות דעתה ובהם בחינת ההקשר התעשייתי ובכלל זה מתכונות העסקה מקובלות בענפים מסוימים; מיפוי האינטרסים של הצדדים: נותן השירות שמעדיף זאת בשל היתרונות המיסויים, והגמישות התעסוקתית. המעסיק שמקטין הוצאות, עוקף מגבלת תקנים ועוד. ככל שהאינטרס משותף אין מקום לתת להסכמת 'העובד' משקל וגם בכך יש פן המבטא חוסר תום לב. בכל ההיבטים שפורטו להלן יש כדי להדגים עד כמה הותרת הבחינה רק למקרי קצה של חוסר תום לב מובהק, מחמיצה קשת מגוונת של מצבים שבהם לחוסר תום הלב ללא קשר למידתו יש השלכה על קביעת יחסי עובד מעסיק.
10. בהמשך לכך, מיפוי של המצבים השונים שיכולים להיווצר מלמד על קיומן של שלוש אפשרויות. במקום בו נקבע כי לצד קיומם של המבחנים המסורתיים העובד הוא תם לב, יתקיימו יחסי עובד מעסיק ללא קשר לתום הלב של המעסיק. כאשר הוא חסר תום לב מול מעסיק תם לב יקבע שלא התקיימו יחסי עובד מעסיק. כאשר שני הצדדים חסרי תום לב נדרשת בחינת מידתיות חוסר תום הלב. אם יקבע כי חוסר תום הלב של המעסיק היה מרובה יותר או שלא ניתן להכריע תיטה הכף לכיוון הכרה ביחסי עובד מעסיק. ואילו במקום בו ניתן יהיה לקבוע כי חוסר תום הלב של מי שטוען להיותו עובד, גדול יותר, תידחה התביעה להכרה ביחסי עבודה בין הצדדים.
--- סוף עמוד 176 ---
11. על יסוד כך, יישום עיקרון תום הלב לצד המבחנים המסורתיים, בשלושת המקרים בערעורים שלפנינו מביא לתוצאה הבאה:
ע"ע 15868-04-18 גבריאל כותה - עיריית רעננה: לצד בחינתם של המבחנים המסורתיים על ידי הנשיאה וירט-ליבנה בחוות דעתה לפיה לא התקיים הפן השלילי, יש לתת משקל לקביעת בית הדין האזורי בעניין תום ליבו של מר כותה כאמור בסעיף 15 לפסק דינו:
"שביעית, בתחילת ההתקשרות בין הצדדים עבד התובע כשכיר אצל הנתבעת. לאחר זמן קצר שונה מודל העסקת התובע. ביחד עם שינוי מודל העסקת התובע שונה גם שכרו ונקבע על סכום גבוה יותר מהסכום שהיה מקבל לו היה מוגדר כעובד שכיר מלכתחילה כפי שיפורט בהרחבה להלן. התובע דיווח לרשויות המס על הכנסותיו כעצמאי, קיזז את הוצאותיו, שילם דמי ביטוח לאומי וכיו"ב.
התובע בעצמו העיד בפנינו כי במהלך 22 שנות עבודתו אצל הנתבעת ועד היום הוא עובד באופן קבוע בקאנטרי ההסתדרות בראשון לציון באותו האופן שבו הועסק אצל הנתבעת (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 6-8). כאשר נשאל התובע האם הגיש תביעה נגד עיריית ראשון לציון, השיב התובע כי הוא לא מתכוון להגיש תביעה כל עוד הוא עובד שם, וכי טרם החליט מה לעשות בעניין (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 9-16).
מה גם, שהתובע בעצמו העיד כי היה שכיר בעיריית גבעתיים בחלק מהתקופה הרלוונטית (עמ' 4 לפרוטוקול ש' 24-25). כן, העיד התובע כי הוא מודע להבדל בין עובד שכיר לעובד המועסק כ'קבלן עצמאי' (עמ' 5 לפרוטוקול ש' 2-11).
התנהלות התובע המתוארת לעיל, עולה כדי חוסר תום לב אך, אינה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני השולל את הקביעה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק מה גם, שלא הוכח בפנינו כי ניתנה בידי התובע בחירה חופשית אמיתית בנוגע לאופן העסקתו" (ההדגשות אינן במקור).
--- סוף עמוד 177 ---
הנה כי כן, על יסוד קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, נהג מר כותה בחוסר תום לב, כאשר טען כי הוא עובד שעה שמכלול המאפיינים שפורטו שם מלמדים אחרת ולכך יש להוסיף את מאפייני העיסוק כמו גם האופן בו פעל כלפי הגורמים השונים. לכן אין צורך בחוסר תום לב קיצוני כדי להגיע לתוצאה לפיה לא התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. זאת לצד המבחנים האחרים שהשימוש בעיקרון תום הלב מסייע בזיהוי נכון של האינטרסים האמיתיים של הצדדים.
ע"ע 7338-10-17 דן רבין - מדינת ישראל: אין חולק כי לא נקבע כממצא עובדתי כי מר רבין נהג בחוסר תום לב לצד קיומם של המבחנים המסורתיים. גם אין מקום לקבוע כי המדינה נהגה בחוסר תום לב מובהק, גם אם לא ניתן לראות בהתנהגותה טעות בתום לב. משכך, תום הלב של מר רבין לצד הנסיבות הנוספות יחד עם תום הלב הגבולי של המדינה מביאים למסקנה מצטברת ונכונה לפיה התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים. לכך אוסיף ובשונה מעמדת הנשיאה, כי לדידי הפיצוי שנפסק למר רבין הוא על הצד הגבוה של המשרעת, באשר לא מדובר במעסיק חסר תום לב ובוודאי לא חסר תום לב מובהק וניתן היה להסתפק בסכום נמוך יותר, אך לנוכח ראשוניות ההלכה והשיקולים שפורטו בחוות דעת הנשיאה, לא מצאתי מקום לחרוג מהנקבע שם.
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ: משנקבע כי מר לוי נהג בחוסר תום לב קיצוני על ידי בית הדין האזורי, מקובלת עליי מסקנתה של הנשיאה אשר אימצה קביעות עובדתיות אלו וקבעה כי לא התקיימו יחסי עובד מעסיק בין הצדדים.
12. ובחזרה להתחלה. פסק דינה של הנשיאה אינו מערער את יסודות השיטה וגם לא משנה את סדרי עולם משפט העבודה. המבחנים לקיומם של יחסי עובד מעסיק בעינם עומדים וליחם לא נס. אך פסק הדין מבקש להיות מחובר לזמן ולמקום והמתחייב מכך לעניות דעתי הוא צמצום שער כניסה בפני מי שמבקשים להיחשב עובדים.
ואחרי כל הדברים הללו, ועל מנת שלא להרבות מחלוקות, בשים לב לאלו שכבר קיימות ובשל חשיבות הסוגיה העומדת לדיון, הנני מצרף את דעתי לחוות דעתה המקיפה של הנשיאה וירט ליבנה על כל חלקיה נימוקיה ומסקנותיה.
--- סוף עמוד 178 ---