--- סוף עמוד 166 ---
מבין מכלול השיקולים הרלבנטיים יש לטעמי משקל מיוחד לשיקולים הבאים: סוג העיסוק של העובד וההקשר הענפי; משך תקופות ההעסקה והתייחסויות רלבנטיות במהלכה לתבנית ההעסקה ובמיוחד אם הוצע לעובד בתום לב לאורך השנים להיות מועסק כעובד, כשלענין זה יש לקחת בחשבון גם הצעות בתום לב על בסיס השכר השכירי של עובד חלופי בהתחשב במשך ההעסקה של התובע אצל המעסיק, ואין בעצם היות ההצעה על בסיס השכר השכירי כשלעצמה כדי ללמד על חוסר תום לב; גובה התמורה וגובה הדלתא שנותרה לאחר ההתחשבנות ברובד הפיצוי הממוני; גודל המעסיק והיקף ההפרות מסוג זה בו; וכן – וכחלק ממכלול שיקולים – את מאזן התרומה הסיבתית שהביאה לסיווג השגוי (בהנחה ותרומת העובד נעשתה מדעת ומרצון חופשי שיש לבוחנם בזהירות תוך רגישות לפערי הכוחות בין העובד למעסיק). יודגש, הגם שהפיצוי הבלתי ממוני נקבע כסכום אחד הרי שהוא נועד להגשים תכלית משולבת, ולכן לתרומתו הסיבתית של העובד לסיווג השגוי עשוי להינתן משקל משתנה בראי כפל תכליותיו. לטעמי, בכל הנוגע למרכיב התרופתי ביחס לעובד הקונקרטי, תרומתו הסיבתית של המועסק לסיווג השגוי עשויה להשליך על המידה בה ראה באובדן ההנאה מהפן שאינו ממוני כ"נזק" הטעון פיצוי בראי תועלות אחרות שצמחו לו ממעמד זה. ואילו, בכל הנוגע לתכלית החברתית הרחבה, יש לשקול הושטתו גם במקרים בהם היתה לעובד תרומה סיבתית להעסקה בתבנית, כשלמאזן התרומות הסיבתיות יינתן בין יתר השיקולים משקל בקביעת שיעורו. כמו כן, אין לשלול מקרים בהם מכלול נסיבות הענין יצדיק הימנעות מפסיקת פיצוי זה, והתוצאה בענין לוי היא דוגמא לכך. בשל כך שביסוד הפיצוי הבלתי ממוני מונחת גם תכלית חברתית, יש לעשות שימוש באפשרות שלא להטילו בזהירות ובמשורה, על מנת שהתכלית החברתית תוגשם ולא תוחמץ, כשהנטל לשכנע בקיומן של נסיבות המצדיקות הימנעות זו הוא על המעסיק.
אשר ליחס בין השלב הראשון לשני
15. כאמור, לדידי, השלב השני מהווה אכסניה טובה יותר למתן משקל – בין היתר – לבחירתו הרצונית של המועסק, וזאת במיוחד בכל הנוגע לתביעה לפסיקת פיצוי שאינו ממוני. עמדתי זו מבוססת על מספר טעמים:
16. ראשית, ובכפוף לאמור לעיל ביחס לרכיבי הפיצוי השונים, הרי שבשלב השני ההתנגשות עם קוגנטיות היחס ואופייה הכופה של חקיקת המגן אינה קיימת
--- סוף עמוד 167 ---
ולמצער אינה חזיתית. אשר לפיצוי הממוני הרי שבהקשרו אופייה הכופה של חקיקת המגן מתממש במלואו, ואין בעריכת התחשבנות מלאה נוכח הנחת הטעות המשותפת משום כרסום באופייה הכופה של חקיקת המגן. הפיצוי שאינו ממוני ממילא מסור לשיקול דעת בית הדין, ולכן ההתחשבות בשיקול מאזן התרומה הסיבתית כחלק משיקול הדעת המסור לבית הדין אינה מתנגשת עם אופיה הכופה של חקיקת המגן. אוסיף ואציין כי התחשבות בשיקול זה במסגרת ברירת התרופה קיימת גם בדיני החיובים הנוספים. כך למשל, עמדתי לעיל על כך שבדיני הנזיקין טענת הסתכנות מרצון אינה מהווה הגנה מוחלטת מפני העוולה של הפרת חובה חקוקה, ואולם להיבט זה עשוי להינתן משקל כהגנה יחסית בקביעת שיעור הפיצוי במסגרת שיקולי הצדק הקבועים בסעיף 68 לפקודת הנזיקין.
17. שנית, אכן, קיימים מקרים בהם תפיסת הצדק במקרה הקונקרטי מצדיקה התייחסות גם לתרומתו הסיבתית של המועסק. לטעמי בדומה לענפי החיובים הנוספים, המיקום הגיאומטרי הראוי לתפיסת הצדק במקרה קונקרטי הוא בברירת התרופות בשלב השני. מיקום זה מבטיח בחינה כי העובד לא קופח בהיבט הסעד הממוני, שכן נערכת השוואת התמורה החוזית הכוללת לבין עלות המעסיק על פי שכר שכירי. בהיבט הסעד הבלתי ממוני עריכת הדיון בשלב השני – בו קיימת קשת רחבה של תוצאות כלכליות – מאפשרת התאמת הסעד לנסיבות הענין המיוחדות. במילים אחרות, בעוד שבשלב הראשון התוצאה של מתן משקל לשיקול זה היא בינארית (קיום מעמד כעובד או העדרו) הרי שבשלב השני - והדברים מכוונים לנזק שאינו ממוני - התוצאה אינה בהכרח בינארית, אלא יכולה להימצא על קשת רחבה של אפשרויות, ובכך אני רואה יתרון. בהקשר זה אציין כי בדיני החוזים אימצה הפסיקה את דוקטרינת האשם התורם (ראו ע"א 3912/90 Eximin S.A. תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 81 (1993)), כשתוצאת החלתה היא חלוקת נטל הנשיאה בנזקי הנפגע בגין ההפרה בין שני הצדדים לחוזה. אימוצה של דוקטרינה זו איפשר דחיית עקרון האחריות הבינארית בדיני החוזים תוך שימת הדגש על "רצף של פתרונות הפרושים על פני ספקטרום רחב, שבקצהו האחד מוטלת על המפר אחריות מלאה ובקצהו האחר הוא משוחרר מכל אחריות" (אריאל פורת, "הגנת אשם תורם בדיני חוזים" (1997) בעמ' 62-61). תוצאה יחסית זו נמנתה עם מעלותיה של דוקטרינת האשם התורם בדיני חוזים, וכך נאמר שם:
"ההנחה שבבסיסה של הגנת האשם התורם היא שזהויות ה'מפר' וה'נפגע' אינן תמיד כה חד-משמעיות, כי יש מקרי-ביניים
--- סוף עמוד 168 ---
שהתנהגויותיהם של שני הצדדים לחוזה ראויות בהם לגינוי משפטי, וכי שחרורו החלקי של המפר מאחריות יבטא גינוי זה בצורה ההולמת ביותר. הגנת האשם התורם כהגנה חלקית נועדה אם-כן למלא חלל הקיים בדיני התרופות, עקב דרך יישומו המיוחדת של עקרון תום-הלב בסיטואציות שהתנהגותו של הנפגע תורמת בהן לאי-קיום החוזה על-ידי המפר".
בע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין בע"מ נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ"ד נב(1) 210 (1998) עמדה השופטת ביניש על השיקולים המנחים ביישום הדוקטרינה בקשר לחלוקת הנזק תוך התייחסות לכך שייתכנו מקרים בהם "יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר". וכך נאמר:
"נראה כי רצוי להימנע מלקבוע מבחנים קשיחים לחלוקת הנזק ובמקום זאת להיעזר בשורה של מבחני עזר וקריטריונים שיסייעו בחלוקה צודקת של הנזק בכל מקרה על פי נסיבותיו. בחלוקת הנזק יש להביא בחשבון את היחס בין חומרת ההפרות של הצדדים, ראוי להתחשב במידת האשם שדבק בפעולותיו של כל אחד מהם, ויש להשוות את התרומה הסיבתית של כל אחת מההפרות לנזק. במקרים מסוימים יש מקום להבחין בין המשקל שניתן לאינטרס ההסתמכות של הצדדים לבין זה הניתן לאינטרס הציפייה. במקרים אחרים יש מקום לבחון אם מטעמים של מדיניות משפטית ראוי להטיל על צד אחד לחוזה אחריות רבה יותר. שיקולים אלו ואחרים יובאו בחשבון כשהמטרה היא חלוקה צודקת של הנזק בהתחשב במאפייניו של המקרה הנדון."
וראו גם ע"ע (ארצי) 31202-04-10 יצחק אבישר -א.ס. עירוני רמת גן מיסודם של בית"ר ומכבי רמת גן בע"מ, פיסקה 38 (6.3.13).
השלב השני מותאם איפוא טוב יותר למתן תוצאות יחסיות וחלקיות, והתוצאה אינה חייבת להיות בינארית (אם כי היא עשויה להיות כזו במקרים מתאימים). זאת, כיוון ששיקול מאזן התרומה היחסית הוא חלק ממארג שיקולים, ולא עומד בגפו, וכיוון שתוצאת ההתחשבות בו יכולה להביא גם לתוצאה חלקית, שתתבטא בהתאם לנסיבות הענין בשיעור הפיצוי.
18. שלישית, השלב השני נותן מענה טוב לא רק לתכלית של עשיית צדק קונקרטי (נוכח קשת האפשרויות הגלומות בשלב זה) אלא גם ליעד של הגשמת תכליות משפט העבודה (נוכח האפשרות לפסוק סעד של פיצוי בגין נזק שאינו ממוני). סעד
--- סוף עמוד 169 ---
זה מהווה תמריץ לשקוד על סיווגה הנכון של תבנית ההעסקה מלכתחילה, והוא מצמצם את החשש לאפקט מצנן מפני הגשת תביעות ראויות.
19. כאמור לעיל, בפסק הדין הותוו עקרונות מתודה חדשה ומוסכמת לשלב השני של הבחינה. מטבע הדברים בשל אופייה החדשני של המתודה פיתוחה לא מוצה, ויש להניח שהוא ייערך ממקרה למקרה עקב בצד אגודל, כשבהיאסף מספר מספיק של מקרים ניתן יהא לגבש תמונה כוללת בדבר הדין הרצוי והעקרונות להכוונתו.
השופט אילן סופר
1. ראשית לכל, אני מצרף את דעתי לחוות דעתה המעמיקה והמלומדת של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה על כל חלקיה.
עם זאת, מקריאת חוות הדעת של חברתי השופטת סיגל דוידוב מוטולה, עולה החשש כי פסק דינה של הנשיאה מהווה סטייה מעקרונות יסוד של משפט העבודה שעלולה לפגוע בוודאות המשפטית. על כך אבקש להרחיב.
חוות דעתי מתייחסת בעיקרה לפרק הראשון בלבד בהכרעתה של הנשיאה, שעניינו השלב המקדים של בחינת קיומם של יחסי עובד מעסיק. וכפי שכונה בחוות דעת זו עצם הכניסה לטרקלין. על החשש שמובע בחוות הדעת של השופטת דוידוב-מוטולה אשיב תחילה בשניים: הראשון, כפי שציין פרופ' ברק (כתוארו אז) בספרו שיקול דעת שיפוטי עמ' 403 (1987) "אין להבטיח יציבות, ודאות, עקביות והמשכיות בלא להבטיח שינוי, עמידה על הקיים אינה מבטיחה יציבות". אמירה זו משקפת את ההתאמה של עקרונות משפטיים לצרכים המשתנים של חברה. ומבחינה זו התקבעות במודלים ידועים ובטוחים תוך התעלמות משינויים אינם ערובה לעשיית צדק ולהבטחת ההמשכיות והוודאות המשפטית.
השני, לא מדובר בפריצת דרך או "מהפכה" כי אם בשימת דגשים והסטת משקל, על מנת שהיישום של המבחנים לא יהפוך להיות הרגל מתמול שלשום, באופן מכאני פורמליסטי, ללא שימת לב לפרטים ולתמונה הכוללת ותוך הפעלת גמישות מחשבתית המתבקשת משינויי העיתים.
יישום כזה שמכיר כמעט בכל קבלן עצמאי כעובד מתעלם מהמאפיינים הייחודיים של המעמד של קבלן עצמאי השונה מעובד שהרי בכל סוף משפט נמצא קבלן עצמאי המבקש לראות עצמו כעובד. מבחינה זו חשיבות החידוד, ההבהרה וההדגשה בחוות הדעת המעמיקה של הנשיאה באים בין השאר גם
--- סוף עמוד 170 ---
בתגובה לעמימות ששררה ביחס למבחנים שהופעלו עד כה בתביעות להכרה בדיעבד של יחסי עובד מעסיק.
2. מקובלת עלי הקביעה כי בחינת תום הלב בשלב המקדמי לצורך קביעת מעמדו של אדם כעובד או כקבלן עצמאי יש בה כדי לקפח את מי שהמעמד נכפה עליו. אך עולם העבודה החדש אינו עוד הומוגני כפי שהיה ומכיל רק עובדים שמשאת נפשם היא עבודה במשרה מלאה חמישה ימים בשבוע. בעולם החדש עובדים עוברים מעבודה לעבודה, לעיתים הם מחליטים על הפסקות מיוזמתם, אזרחים מעל גיל הפרישה מצטרפים למעגל העבודה, יש יותר העסקה במשרות חלקיות, העסקת עובדים באמצעות קבלני כוח אדם, העסקת עובדים כקבלנים עצמאיים, עבודה מהבית ובכלל עבודה שנעשית ללא משרד פיזי, עבודה בשעות גמישות, מתן דגש לזמן עם המשפחה או זמן שמוקדש לתרבות הפנאי (ראו: לילך לוריא, דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת (2013) עמוד 51 וראו הדיון שם בגישת המעברים התעסוקתיים המשקפת את הדינמיקה בשוק העבודה המודרני). בכל אלו יש כדי ללמד על הבחירה החופשית שיש לכל אדם בעיצוב שגרת חייו.
3. לכן אין להתעלם מכך שהשינויים בשוק העבודה גרמו לכך שבענפים שלמים יחסי העבודה הם של מזמין – קבלן עצמאי וכמעט אין בהם שכירים. העסקה כזו גם מהווה פתרון נוח לעוסקים עצמם שהעיקרון של ביטחון תעסוקתי זר להם כמו גם קביעות ויציבות וראוי גם לכבד רצון שכזה. כפי שפורט בחוות דעתה של הנשיאה וירט ליבנה, העסקה כזו מאפשרת גיוון למי שבוחר בכך והשלמת הכנסה למי שזקוק או דרוש לכך. כלכלת החלטורה (The Gig Economy) מאפשרת להתפרנס משימוש בדירה בבעלות הקבלן (Airbnb) משימוש ברכב (Lyft, Uber), אופניים (Wolt). דברים אלו מקבלים משנה תוקף עת חלק מעיסוקים אלו עדיין שייכים למעגל יחסי העבודה המסורתיים לצד הפלטפורמות החדשות. דווקא משום כך, נכון לראות את אלו המבקשים לצאת מהמעגל ככאלו המבטאים רצון לגמישות תוך מימוש זכותם לחופש עיסוק. לא רק זו אף זו. דומה שהעיקרון של ביטחון תעסוקתי המוקנה לעובדים הועם מזוהרו כאשר מגפה עולמית שלחה עובדים רבים בסקטור הפרטי לחופשה ללא תשלום (חל"ת), שעה שבסקטור הציבורי בארץ עובדים אולצו לממש ימי חופשה. חלקם של העובדים במגזר הפרטי אמנם קיבל דמי אבטלה כפי שחלק מהעצמאים קיבלו מענקים. אך כך או אחרת נראה שבחינת ההשלכות של
--- סוף עמוד 171 ---
המשבר התעסוקתי של השנה החולפת הינה מוקדמת כדי לקבוע שהן הדגישו את חשיבות מעמד העובד ועדיפותו, שעה שזכויותיו המשמעותיות ניטלו ממנו במיוחד במציאות חסרת וודאות בקשר לעתידו בתום החל"ת.
4. ועדין נותרת השאלה בעינה, האם הפתרון היחיד לכל העוסקים בתחומים אלו כמו גם בענפי התקשורת, המדיה לסוגיה, האמנות הבידור והפנאי, בהם קיימת ניידות גבוהה, הוא הכרה בהם כעובדים? התשובה לעניות דעתי אינה פשוטה ועל אף שאינה דרושה לחוות דעת זו, ראוי כי בשונה מחוקי המגן החלים על עובדים תקום רשת ביטחון סוציאלית לקבלנים עצמאים לסוגיהם. המצוקה האמיתית של הקבלנים העצמאים שנאלצים להיות חסרי הגנה משפטית וסוציאלית במציאות שבה חלקם בשוק העבודה הולך וגדל, מחייבת התוויית כללי משחקי חדשים המתאימים לצרכים הייחודיים של המשתתפים החדשים (כך לדוגמה החל מהשנה שחלפה הקבלנים העצמאיים בתחומי אמנויות הבמה זכאים לקבל דמי אבטלה בתנאים מסוימים). אך אין לעשות כן על ידי כפיה מאולצת של הכללים הישנים על שוק העבודה החלים על עובדים ואינם מתאימים עוד לחלוף העיתים. במצב כזה משפט העבודה שהוא פטרנליסטי מסיבות טובות ומוצדקות, מתנגש עם תבניות העסקה שהן אותנטיות, שבהן לגיוון וחוסר הקביעות, יש חשיבות ניכרת, לצד המשמעויות הנלוות לכך כמו העדר ביטחון תעסוקתי כמו גם חוסר הגנה ארגונית, שלהן יש חשיבות משנית בתבניות שכאלו. במצב דברים שכזה ספק אם הגישה הפטרנליסטית מתאימה לשחקנים החדשים בשוק העבודה, אלו שמכתיבים את התנאים מעמדה של כוח, ובעלי הון אנושי מבוקש.
5. בשלב זה אבקש להתייחס בקצרה לטיעון המרכזי של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה לפיו השימוש בעיקרון תום הלב חותר תחת הקוגנטיות של סטטוס העובד.
ראשית המדובר בסטטוס שלא מוסדר בחקיקה אלא הוא יציר הפסיקה ששאבה את ההשראה מחקיקת המגן. אבל לא בזכויות מכוח חוקי המגן אנו עוסקים כי אם במעמד.