2. ככל חבריי אף אני מסכימה לתוצאת הערעורים כאמור בחוות דעתה של חברתי הנשיאה וירט ליבנה, מבלי להידרש לכלל טעמיה, ובענין לוי אני מצטרפת לתוצאה מטעמיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה.
3. בכל הנוגע להכפפת מעמד העובד או היכולת לתבוע זכויות מכוח מעמד זה לעקרון תום הלב מצטרפת אני לאמור בחוות דעתה המקיפה והמלומדת של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אשר פרסה בסוגיה זו יריעה עיונית רחבה בדבר הסיכונים הטמונים בהכפפה זו, וכן להערותיהם של חבריי סגן הנשיאה איטח והשופטת גליקסמן. אציין כי עצם הכפפה זו עוררה בעיני קשיים עליהם הצבעתי בעבר במאמרי "זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה", משפטים ל"ז (2007), ובחלוף הזמן מאז דעתי בסוגיה זו לא השתנתה.
4. לצד אלה, אבקש להוסיף מספר הערות בנוגע לשני שלבי הניתוח, קרי שלב זיהוי יחסי עובד-מועסק (השלב הראשון) ושלב ההתחשבנות בהנחה וקיימים יחסי עובד-מעסיק (השלב השני), והיחס ביניהם.
אשר לשלב הראשון – זיהוי יחסי עובד-מעסיק
5. המונח "עובד", שהוא אבן היסוד בדיני העבודה, לא הוגדר בחקיקה. בחקיקת המגן נקבעו ההשלכות של הכרה בקיומם של יחסי עובד-מעסיק. זאת, באמצעות הקניית זכויות וקביעת שיעורן, באופן כופה שאינו מאפשר התנייה עליהן אלא לטובת העובד. בהעדר הגדרה בחקיקה לתבנית "עובד" פיתחו בתי הדין לעבודה ביובל השנים שחלף מאז הקמתם מבחנים לזיהוי קיומם של יחסי עובד-מעסיק. סבורה אני כי המבחנים שהותוו בעשרות שנות פסיקתו של בית הדין לעבודה לזיהוי קיומם של יחסי עובד-מעסיק הינם ראויים וליחם לא נס. המבחן המעורב,
--- סוף עמוד 161 ---
שבמרכזו מבחן ההשתלבות, על הפן חיובי והפן השלילי – הינו מבחן ראוי לבחינת קיומם של יחסי עובד-מעסיק. במסגרת יישום הפן השלילי במבחן המעורב מסכימה אני שאין לשלול אפשרות מתן שירותים דרך עסק כל עוד דרך התנהלות זו אותנטית ולגיטימית, ואין לשלול באופן קטגורי אפשרות שכוח עבודתו של אדם יהא גלום בעסקו. כל מקרה צריך להיבחן בהתאם לנסיבותיו.
6. אופייה הכופה של חקיקת המגן והזכויות הקבועות בה (למעט התנייה לטובת העובד) יונקת לטעמי את חיותה מתפישה רעיונית בדבר קוגנטיות עצם היחס בין העובד למעסיק מקום בו המבחנים המהותיים מובילים למסקנה בדבר היווצרות תבנית זו. בין שלל הוראות חקיקת המגן הקובעות את ההוראות בדבר קוגנטיות הזכאות עובר קו לפיו עצם היחס בין העובד למעסיק הוא קוגנטי, וההוראות הקוגנטיות בחקיקה מבטאות תפישה רעיונית זו ונגזרות ממנה. משכך, לדידי, ככלל, כאשר המבחנים המהותיים מובילים למסקנה כי נוצרו יחסי עובד-מעסיק אזי הסכמת הצדדים אינה מעלה או מורידה. במילים אחרות, ובפרפרזה לדבריו של השופט המנוח חשין ז"ל, בשלב הראשון, בו נקבעת תבנית ההעסקה על פי דין ההסכמה היא קלה כנוצה וכבדה כנוצה. ההסכמה קלה כנוצה במובן זה שאם המבחנים המהותיים לקיומם של יחסי עבודה מכתיבים קיומם של יחסי עבודה לטעמי אזי לא יהיה בכוחה של ההסכמה (או בהתנערות ממנה) כדי לשלול קיומם או מימושם. כאמור, ההסכמה בד בבד כבדה כנוצה במובן זה שאם המבחנים המהותיים מובילים לכך שכפות המאזניים מעויינות, אזי די בנוצה במקרים המתאימים כדי להטות את הכף. משכך, במצבים אלה ההסכמה עשויה להטות את הכף לא מפאת כובד משקלה העצמי אלא מפאת כך שיישומם של המבחנים המהותיים הביא למסקנה כי המדובר במקרה גבול. במקרה גבול בלבד בו המאזניים מעויינות עשויה איפוא להינתן להסכמת הצדדים משמעות למשקל הנוצה, שכן "כולנו ידענו כי יש שקש אחד ישבור את גב הגמל" (מתוך פיסקה 11 לפסק דינו של השופט חשין ז"ל בדנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' סולימאן אל עביד, נא(1) 736). עם זאת, אבקש להדגיש שאין בעצם קיומם של פנים לכאן או לכאן כדי להביא לסיווג המקרה כגבולי. מטבע הדברים בחלק גדול מההליכים מסוג זה לא כל מבחני המשנה מובילים לאותה תוצאה, ולכן לא די בכך או בעצם קיומה של התלבטות כדי לסווג את המקרה כגבולי. לטעמי, נדרש כי לאחר שקילת הפנים לכאן ולכאן בראי המבחנים המהותיים תתגבש מסקנה כי כפות המאזניים הן מעויינות או מאוד קרובות לכך. כמו כן, אך מובן כי על בית הדין להשתכנע כי המדובר בהסכמה רצונית ואמיתית להבדיל מניצול של פערי הכוחות.
--- סוף עמוד 162 ---
7. כיוון שלטעמי בעת יצירת יחסי העבודה הסכמת הצדדים קלה וכבדה כנוצה איני סבורה כי יש לייחס לה בדיעבד משקל מעבר לכך באמצעות עקרון תום הלב. הוספת מבחן חיצוני נוסף בשלב הראשון בדמוי חוסר תום לב בשל פרימת הסכמה – בין אם לצורך זיהוי קיומם של יחסי עבודה ובין אם כטענת מניעות – מעוררת בעיני בעייתיות רבה. זאת, הן במישור העיוני נוכח הרציונל המונח ביסוד אופיה הכופה של חקיקת המגן והן במישור המעשי נוכח הכרסום בוודאותה ובבהירות תחולתה של חקיקת המגן הכופה והאפקט המצנן העלול להתלוות לאובדן הבהירות. מעבר לכך, אני סבורה כי הוספת מבחן זה אינה הכרחית לשם מתן מענה לצורך לגיטימי בגמישות או לצורך עשיית צדק במקרה קונקרטי. אשר לגמישות הניהולית, הרי שלטעמי, התווית גבולות הגמישות הניהולית בראי תכליות משפט העבודה היא שאלה נורמטיבית. מבחן ההשתלבות על כפל פניו הוא כלי קיבול מתאים לעריכת האיזון בין האינטרסים בראי האתגרים שנוצרו עם חלוף העיתים. אזכיר כי הפן השלילי של המבחן המעורב כולל גם פן נורמטיבי בדבר היות תבנית מתן השירותים באמצעות עסק לא רק אותנטית אלא גם לגיטימית. משהאיזון יכול להיעשות במסגרת המבחן המעורב אין לטעמי צורך בהוספת מבחן חיצוני לו. אשר לעשיית הצדק במקרה הקונקרטי, הרי שיעד זה - כפי שארחיב בהמשך - ניתן להגשמה בשלב השני של ההתחשבנות, אף בצורה טובה יותר, שכן אז התוצאה אינה בהכרח בינארית (קיום/העדר יחסי עובד-מעסיק או מניעות ממימוש המעמד) אלא היא חלק מקשת רחבה של אפשרויות להושטת סעד (בראי רכיבי הפיצוי השונים ושיעורם).
8. אבקש לחדד כי הגיונם של דברים אלה יפה גם במצבים בהם ההעסקה בתבנית של נותן שירותים היתה רבת שנים. העסקה רבת שנים אינה יכולה להצדיק מתן תוקף לתבנית ההעסקה המוסכמת כקבלן. נהפוך הוא, על פני הדברים, בעת יישום מבחן ההשתלבות חלוף זמן רב הוא נתון העשוי לשקול לצד התהוות יחסי עובד-מעסיק (אף אם מלכתחילה, בתלות בנסיבות העניין, ניתן היה להגיע למסקנה כי מדובר בקבלן), שכן יש בו ללמד לכאורה על השתלבות בעסקו של המעסיק ותלות בו. מסקנתי בדבר משמעות חלוף הזמן הינה לכאורית, ואינה נחרצת, שכן נדרשת בחינת מכלול נסיבות הענין הקונקרטיות, ואין בכוחו של נתון זה לייתר את בחינתן. עוד אוסיף כי כיוון שלדידי ממעוף הציפור העסקה רבת שנים היא נתון האמור להדליק אצל המעסיק "נורת אזהרה" בדבר האפשרות שבמרוצת הזמן התהוו יחסי עובד-מעסיק, יש לתת לצדדים תמריץ לערוך בחינה דינמית של תבנית ההעסקה. כפי שאציין בהמשך, מעסיק אשר נדלקה אצלו "נורת האזהרה"
--- סוף עמוד 163 ---
ובמהלך תקופת ההעסקה הציע לעובד בתום לב להיות מועסק כשכיר, ניתן לתת משקל לבחינה דינמית זו, ככל שנעשתה בתום לב, בעת קביעת הזכאות לפיצוי שאינו ממוני ושיעורו.
9. בדב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997), ציינה השופטת ברק כי "יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות... בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. היה ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה...". כאמור לעיל בעבר הבעתי את הסתייגותי מתפישה זו, ומאז דעתי לא השתנתה. עוד אציין כי עד היום עמדה זו לא יושמה בפסיקה, אלא הובעו עמדות שונות לפיה תביעת זכויות קוגנטיות מכוח חקיקת המגן אינה יכולה לעלות כדי חוסר תום לב. כך למשל, ציין הנשיא (בדימוס) פליטמן בע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15) כי (ההדגשה שלי):
"חוסר תום לב לעולם לא יגבר על קוגנטיות היחס, משום שבאמרנו חוסר תום לב ובאמרנו קוגנטיות היחס, הננו למעשה אומרים את אותו הדבר באופנים שונים.
קוגנטיות היחס משמעה - נורמות משפט העבודה המגן שלא ניתן להתנות עליהן בהתקיים יחסי עובד ומעסיק.
על פי עקרון תום הלב נקבעות נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות. נורמות ההתנהגות האובייקטיביות הראויות בהתקיים יחסי עובד ומעסיק הינן נורמות משפט העבודה המגן.
אין כל סיבה שלא להחיל את משפט העבודה המגן בהתקיים יחס עובד ומעסיק. תביעת העובד לזכויותיו על פי משפט זה, או במילים אחרות, תביעתו ליישום הנורמות הקוגנטיות של תום לב המתייחסות ליחסי עובד ומעסיק, אינה יכולה בשום פנים ואופן להיחשב לחוסר תום לב מצידו.
משאלה הם הדברים, שאלת חוסר תום לב בהקשר של תחולת משפט העבודה המגן כבמקרה שלפנינו, איננה קיימת למעשה כשאלה."
10. לכך אוסיף כי השאלה מתי בחירה רצונית של נפגע פורקת נתבע מחובותיו על פי דין או מהווה חסם למימוש זכויות מכוח דיני המניעות – מתעוררת בענפי משפט נוספים מהם ניתן לשאוב השראה. זאת, לא מפאת תחולתם הישירה אלא מפאת השאיפה לאחדותה של שיטת משפט באמצעות היקשים, ובפרט כאשר ההסדרים מעוגנים בחקיקה ראשית המלמדת על עמדת המחוקק הראשי בסוגיה. בדיני
--- סוף עמוד 164 ---
הנזיקין, בחירה רצונית של נפגע שקולה ל"הסתכנות מרצון". הסתכנות זו עשויה, בהתקיים התנאים שנקבעו בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין בדבר רצוניות ההסתכנות, להוות הגנה מוחלטת מפני אחריות בנזיקין. אולם, וזה העיקר, נקבע כי סייג אינו חל שעה שעסקינן בעוולה של הפרת חובה חקוקה. וכך נאמר בסעיף 5(ב) לפקודה (ההדגשה שלי):
"הסתכנות מרצון
5.(א) בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו.
(ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהיתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
...".
ביסוד הסייג הקבוע בסעיף 5(ב) לפקודה מונחת התפיסה כי אדם אינו יכול להרשות לזולתו להפר את החוק, ולכן הסכמת נפגע אינה פוטרת את הזולת ממילוי מצוות המחוקק. נציין כי בקודיפיקציה עוגנה הגנת ההסתכנות מרצון בסעיף 375 תוך שהושמט הסייג הקבוע בסעיף 5(ב) לפקודה, כשבדברי ההסבר הוסברה השמטה זו כך (הצ"ח, 15.6.11, עמ' 854):
"סעיף 5(ב) לפקודת הנזיקין, הקובע סייג בדבר אי מילוי חובה המוטלת על נתבע מכוח חיקוק הושמט, מאחר שאם החיקוק אינו ניתן להתנאה, אזי אין תוקף להסכמת הניזוק ליטול על עצמו את הסיכון".
מכאן כי בדיני הנזיקין בחירה רצונית של נפגע בדרך פעולה מסוימת כלפיו אינה פורקת את המזיק מאחריות על פי חיקוק ככל שלא עמד כפועל יוצא מכך בחובותיו על פי דין. בהיקש מכך, ולפי ההיגיון שאימץ המחוקק הראשי בדיני הנזיקין לשאר דיני החיובים, הסכמת המועסק או בחירתו להיות מועסק בתבנית העסקה של נותן שירותים אינה יכולה להוות הגנה מוחלטת של המעסיק מפני אופיים הכופה של דיני העבודה. זאת, בין אם ההגנה הנטענת היא בדרך של מתן תוקף ישיר להסכמה ובין אם בדרך של קביעה כי ההתנערות מההסכמה מהווה חוסר תום לב המביא לשלילת מעמד שהיה נוצר אלמלא כן או למניעת אפשרות מימוש הזכאות מכוח המעמד.
--- סוף עמוד 165 ---
11. משכך, בשלב הראשון, את היווצרות המעמד יש לבחון לפי העקרונות שהותוו בפסיקה. לטעמי, אין מקום לשלול היווצרות מעמד העובד אם המבחנים מובילים למסקנה בדבר היווצרותו ואין לקבוע כי העובד מנוע מלממש את זכאותו מכוח המעמד בשל הסכמתו להיות מועסק בתבנית העסקה של קבלן עצמאי או משתתף חופשי.
אשר לשלב השני – קביעת הסעדים
12. כאמור, מסכימה אני למתודולוגיה המוצעת בחוות דעתה של חברתי הנשיאה וכן להערותיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, בדבר דרך פסיקת הפיצוי בשלב השני עת נקבע בדיעבד כי קיימים יחסי עובד-מעסיק וכי סיווג היחסים החוזי כיחסי נותן שירותים-מעסיק היה שגוי. אבקש לחדד כי מתודה זו אינה מתנגשת עם עקרון הקוגנטיות של חוקי המגן, ולכן לשיטתי בין השלב הראשון לשלב השני קיימים יחסי השלמה, ולא ניגודיות, ואלה טעמיי:
13. פיצוי בגין הנזק הממוני – פיצוי זה נובע מאי תשלום זכויות לפי הסדר כופה בו ככלל אין לבית הדין שיקול דעת באכיפתו (בדרך הפיצוי או שיעורו). משכך, מבחינה רעיונית העובד יהא זכאי, ככלל, למלוא הפיצוי הממוני על בסיס השכר השכירי שהוכח, כשנטל ההוכחה הוא על המעסיק. ביחס לסוג פיצוי זה תיערך התחשבנות בין התמורה הקבלנית שניתנה לבין עלותו הרעיונית של מעסיק בראי שכר שכירי חלופי שנקבע, כשלעובד ייפסק פיצוי רק אם קיים הפרש לטובתו בין השניים. מבחינה רעיונית התחשבנות זו מושתתת על ההנחה כי אלמלא הסיווג המוטעה היה משולם לעובד השכר השכירי בתוספת זכויות סוציאליות. ביחס לסוג פיצוי זה אין מקום לבחינת מאזן התרומות הסיבתיות בקביעת הסיווג השגוי, שכן הדין הכופה קבע לא רק את עקרון האחריות לתשלומן אלא גם את שיעורן. האיזון מושג בדרך של ההתחשבנות האמורה הנערכת באופן מלא ובכל מקרה.
14. פיצוי בגין נזק שאינו ממוני - פיצוי זה מסור לשיקול דעתו של בית הדין מבלי ששיעורו נקבע בדין כופה. פיצוי זה נועד להגשים במשולב תכלית תרופתית (פיצוי בגין אובדן ההנאה מהפן שאינו ממוני של זכויות העובד) ותכלית חברתית (שעניינה מתן תמריץ כלכלי למעסיק להימנע מסיווג שגוי או לעצום עיניים ביחס אליו), כשעל המעסיק הנטל לשכנע שאין מקום להושיטו. הפיצוי מגלם אגד רחב של שיקולים שיש להביאם בחשבון. מבלי למצות ולקבוע מסמרות, אציין כי לדידי