"העובדה שמדיניות משפטית בנושא מסוים, כפי שהיא מתבטאת בפסיקה, היא מגובשת ועתיקת יומין – ואפילו מוסכמת על בתי הדין לעבודה ועל בית המשפט העליון, ואפילו חוזרים עליה שוב ושוב – איננה אומרת בהכרח שהיא נכונה. מדיניות זו צריכה להיבחן לגופה ולא לשאוב את עוצמתה אך ורק מהעובדה שנהפכה לנכס צאן ברזל של הפסיקה".
(מ' מירוני "ההלכה המגבילה את השימוש בבוררות בייחסי עובד – מעביד: בחינה מחדש", משפטים לט 449, 501 (תש"ע)).
יצוין, בהקשר זה, כי לפני למעלה מארבעים שנים כתב מנחם גולדברג כי נוכח פסיקתם של בתי הדין לעבודה, בחינה מחודשת אחת ל- 7 – 8 שנים לגבי מהותם של יחסי עובד – מעסיק "הינה בבחינת הכרח" (מ' גולדברג "מהותם של יחסי עובד-מעביד", הפרקליט לב 81 (תשל"ח)).
6. אינני מפקפק בנכונותו של עקרון הקוגנטיות גם לאחר בחינה מחודשת. עם זאת, אני מוצא להטיל ספק בנוקשות בה הוא מיושם. ראוי להזכיר כי הקוגנטיות אינה התכלית אלא אמצעי, חשוב ורב ערך, להגשמת התכליות של משפט העבודה. במובחן מחקיקת משפט העבודה המגן המקנה לעובדים זכויות שאינן ניתנות לוויתור, לא קיימת הוראת חוק חרותה המחייבת מתכונת ההתקשרות מסוימת עם מי שמצוי בסטטוס של עובד. ניתן היה, לפיכך, להסתפק בגישה החישובית תוך שמירה בדיעבד של הזכויות הכספיות על מנת להגן במקרה הרגיל על זכויותיו של מי שסווג, בין מתוך טעות ובין בכוונת מכוון, כמי שאינו "עובד" חרף המצב להוויתו. ואולם, מהטעמים שפורטו בחוות דעתן של הנשיאה והשופטת דוידוב-מוטולה, המוסכמים עלי, אין די בכך. אציין, כי אם בעתיד יוקנו זכויות סוציאליות למשתתפים חופשיים (פרילנסרים) ולעצמאיים, יהיה מקום לטעמי לערוך בחינה נוספת בסוגית היקפו של עקרון הקוגנטיות ותחומי התפרסותו (לעניין זכויות של משתתפים חופשיים בישראל לעומת מדינות אחרות, ראו: רובי נתנזון, איתמר גזלה, דפנה פיזם "הביטחון הסוציאלי של הפרילנסרים בישראל". מפרסומי מרכז מאקרו לכלכלה מדינית והמוסד לביטוח לאומי (יוני 2015); כמו
--- סוף עמוד 155 ---
כן ראו בחינה מקיפה של מעמד העובדים העצמאיים והצעות להסדרתו: נטע ברק קורן "זכויות עובדים, זכויות קניין ומה שביניהן: הגנה על שכר העבודה של עובדים עצמאים" משפטים מב 973 (תשע"ב)).
7. יחד עם זאת, בניגוד לחקיקה הכוללת הוראות קוגנטיות אשר לצדן "פתחי מילוט" למקרים המתאימים (ראו בין היתר: סעיפים 10, 11 ו – 30(א)(5) לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951; סיפת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958; סעיפים 14, 28 ו – 29 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963), ובניגוד להוראת סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, החל על חוזה בלתי חוקי וחוזה הנוגד את תקנת הציבור – כטענה הנשמעת לעיתים כנגד הסכם הכולל סיווג שגוי של מעמד המועסק – המאפשר לערכאה השיפוטית הפעלת שיקולי צדק וגמישות רבה, יש הגורסים כי יש ליישם את עקרון הקוגנטיות בנוקשות ובדווקנות גם אם מחירו אי עשיית צדק ואף גרימת עוול במקרים נתונים. עמדתי, בכל הכבוד, מתונה יותר.
8. קביעת "שער הכניסה" ותחימתו למקרים של חוסר תום לב מובהק היא אמצעי אחד, הצהרתי בעיקרו לגישתי כמפורט לעיל, לרכך את הנוקשות של עקרון הקוגנטיות. יישום זהיר ומושכל של פסיקת הפיצוי הממוני, תוך איזון נכון בין הערכים המוגנים העומדים בבסיס הטלת הפיצוי לבין שיקולי צדק והוגנות במקרה של סיווג שגוי, הוא אמצעי נוסף.
9. בהקשר של החיוב בפיצוי בלתי ממוני עקב הימנעות מהעסקה במתכונת של עובד – מעסיק, אבקש להתייחס להיבט מסוים שלא זכה לטעמי להדגשה הראויה. הנחת המוצא בה התמקדו חוות דעת נוספות הייתה כי כאשר אדם בוחר להיות מועסק כעצמאי, עומדים בבסיס בחירתו שיקולי תועלת כגון הטבות מס הנובעות ממתכונת ההתקשרות. נקודת מוצא זו אכן רווחת והיא עולה בקנה אחד עם בחירתו של המערער לוי. עם זאת, לעיתים הבחירה שלא להיות מועסק כעובד היא בחירה ששיקוליה שונים. "עבודה עצמאית היא דרך של עובדים להשגת גמישות, שליטה ואוטונומיה" (לילך לוריא דיני עבודה ורווחה במאה העשרים ואחת 216 (תשע"ד-2013)), היא משתלבת היטב עם תפיסת עולם המייחסת ערך שונה לאיזון הראוי בין עבודה לבין פנאי, למחויבות הפחותה שרואה הדור הצעיר ("דור ה – y"
--- סוף עמוד 156 ---
בכתיבה הסוציולוגית) למעסיק ולנכונות לדלג מעיסוקים וממקומות עבודה כ"פרפרים בשדה התעסוקה" (תמר אלמוג ועוז אלמוג דור ה y – כאילו אין מחר 133 (2016); להלן - אלמוג), כמו גם לרצון להיות מועסקים במספר מקומות עבודה ללא תחושת תלות במעסיק זה או אחר ואף להעדפות אישיות שלא תמיד משכיל הפרשן המשקיף עליהן מרום מעמדו ליתן להן הסבר רציונלי (לעניין ההעדפות הבין-דוריות ראו בין היתר: Managing the new workforce: international perspectives on the millennial generation edited by Eddy S. Ng, Sean T. Lyons, Linda Schweitzer (2012; שי הרשקוביץ '''הדור הבא ישן בחדר הסמוך': פענוח סוציו תרבותי של דור ה – y". משרד הכלכלה http://economy.gov.il/Research/Documents/X12801.pdf (2014); אלמוג).
10. חברתי, השופטת דוידוב-מוטולה, מציינת כי "ויתורו של עובד על מעמדו כ'עובד' או על זכויותיו הקוגנטיות מוקשה ברמה האישית". כמי שנכנס למעגל העבודה לפני עשרות בשנים, על רקע תפיסות עולם שרווחו בעשורים האחרונים של המאה הקודמת, אני נוטה להסכים עמה בקביעתה ככל שהיא רלוונטית לבחירה שאינה נובעת משיקולי תועלת (בחירת המערער לוי במתכונת ההעסקה היתה בעיני בחירה מושכלת ונכונה). עם זאת, גם אם אני סבור כי בחירתו של יחיד אינה הבחירה המיטבית, ואף בחירה שגויה, אין בידי לקבל את ההנחה לפיה כְּפִיה של מתכונת התקשרות על אדם – קל וחומר, אדם שבידיו כלים לערוך בחירה מושכלת - נדרשת "לצורך קידום חירות מהותית של העובד עצמו" והיא אף עולה בקנה אחד עם האוטונומיה של העובד. דומה בעיני כי גם לתפיסה הפטרנליסטית צריך שיהיו גבולות וגם אם הכתבה של דפוס מסוים בניגוד לרצונו של אדם מיטיבה עמו, לא ניתן לראות בה לתפיסתי את מימוש האוטונומיה של אותו אדם.
ודוקו: אינני חולק על הקביעה הנורמטיבית לפיה עקרון חופש החוזים והאוטונומיה של הצדדים להתקשרות בהסכם שבמהותו הוא הסכם עבודה נסוגים מפני הוראות משפט העבודה המגן ומפני עקרון הקוגנטיות (השוו: מנחם גולדברג "'חופש החוזים' והגבלתו בהסכם עבודה קיבוצי ובחוזה עבודה אישי" המשפט ב 177 (1994)), אך איני מסכים לקביעה כי בכפיית מתכונת התקשרות על אפו וחמתו של המועסק יש משום קידום חירותו המהותית והגשמת האוטונומיה שלו, אף אם המתכונת המוכתבת נבחרה על ידי מלומדים או בעלי מקצוע חכמים
--- סוף עמוד 157 ---
ומנוסים היודעים להתעלם מהטיות קוגנטיביות, ויש בה בראיה כוללת משום הגנה על המועסק היחיד ועל ציבור המועסקים בכללותו.
11. לא למותר לציין, בהקשר זה, כי לצד ההתערבות בחופש הבחירה לעיצוב מתכונת ההתקשרות עם המעסיק, מוקנה לעובד, בהיותו בגיר שהדין מכבד את האוטונומיה שלו, חופש בחירה במגוון פעולות שהשלכתן דרמטית על איכות חייו, החל מבחירת בן או בת הזוג, רכישת דירת מגורים, נטילת משכנתא, צריכת מוצרי תרבות (לעיתים על חשבון צרכי מחיה שוטפים שעשויים להיות "נכונים" יותר לדעת משקיף מפוכח ומנוסה) וכיוצא באלה פעולות בהן מממש האדם את מהותו ואת האוטונומיה שלו. עם פעולות אלה נמנים בתחום יחסי העבודה ההסדרים בהם יבטח את עתידו הפנסיוני. הדין אמנם מחייב את המעסיק לערוך לעובד הסדר ביטוח פנסיוני וקובע את עלותו, אך לעובד מוקנה חופש בחירה מלא לעצב את ההסדר בגדרו של התקציב הפנסיוני המוכתב במסגרת יחסי העבודה, שהרי גם במערכת יחסי עבודה "אין תחליף לאחריות אישית בסיסית" (בג"ץ 6925/14 פורום החוסכים לפנסיה בישראל נ' שר האוצר, פסקה 2 (24.12.2017)) אף אם מחירה הוא ביצוע בחירה שגויה (השוו: ע"ע (ארצי) 7243-10-15 לנדסברג – גל רוב יועצים בע"מ (20.8.2018)), בו חרף פגיעה קשה בעובדת התובעת ניתן תוקף להוראת סעיף 20(א) לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל)), התשס"ה-2005, המקנה חופש בחירה לעובד, ולא הוטלה אחריות על המעסיק).
12. תכליתה של הסקירה דלעיל והדגשת משקלה של האוטונומיה של העובד, היא להצביע אפוא על העובדה לפיה לעיתים מוכתבת מתכונת ההתקשרות על ידי העובד שלא מתוך שיקולי תועלת מובהקים אלא מתוך שיקולי העדפה אישית אשר יש לכבדם. במקרים מעין אלה אם יעבור העובד התובע את "שער הכניסה", יהיה מקום לוודא כי לא קופח בהיבט הממוני, אך לא יהיה מקום לטעמי, ככל שהוכח על ידי המעסיק כי העובד הוא שיזם את מתכונת ההתקשרות בין משיקולים תועלתיים ובין מהעדפות אישיות, לחייב את המעסיק בפיצוי לא ממוני.
הערה משלימה לעניין נטל השכנוע
--- סוף עמוד 158 ---
13. הקביעה לפיה נטל השכנוע בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) מוטל על המעסיק ולא על העובד התובע פיצוי לא ממוני, מתחייבת לטעמי מהקשיים הראייתיים להוכחת אומד דעתם של הצדדים בשלב ההתקשרות ולאחריה. בנסיבות בהן "מונע הנזק" הוא המעסיק, מהטעמים המפורטים בחוות דעתם של חברַי, ראוי כי נטל השכנוע יוטל עליו. הטלת הנטל בנסיבות אלה, תקדם את הצדק בהיבט הקונקרטי של התביעה המונחת בפני בית הדין ותתמרץ את המעסיק לפעול לעריכת התקשרויות העולות בקנה אחד עם עקרון הקוגנטיות.
14. ביחס למבחנים השונים אציין, כחברַי, כי אין מדובר ברשימה סגורה וכי הזרקור יופנה לטעמי לשאלות מי הוא הגורם שיזם את ההתקשרות ומי הוא הגורם שהפיק תועלת (חומרית או אחרת כמפורט לעיל) ממתכונת ההתקשרות. בהקשר זה יהיה מקום לערוך מעין "מאזן תום לב". כמו כן יש ליתן לטעמי משקל רב - הן לעצם קביעת הפיצוי אך בעיקר בקביעת שיעורו - לשאלה האם ענייננו במעסיק שעובדיו נהנים מהגנה ארגונית ומזכויות הנובעות מכך כגון קביעות, הגבלה על פיטורים, מסלולי קידום וכיוצא באלה זכויות שאינן מתורגמות לשווי כספי נקוב. אוסיף ואציין כי אף לעניין זה לא תהיה לעצם קיומו של הסכם למתן שירותים, בעיקר בנסיבות בהן ההסכם הוכתב על ידי המעסיק, השפעה מכרעת על עצם חיוב המעסיק אם כי עשויה להיות לכך בנסיבות המתאימות השלכה על שיעורו.
הערעורים
15. ע"ע 15868-04-18 (כותה) - אני מסכים לקבלת הערעור. לגישתי, כפי שקבעה חברתי הנשיאה, ואני מסכים, שירותיו של כותה ניתנו במסגרת עסק משלו כך שלא התקיים בגינו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. למעלה מהנדרש אוסיף ואציין כי לגישתי כותה אף לא השתלב בעיריית רעננה, כך שלא חל בגינו גם הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. מכל מקום, אוסיף ואעיר, כי בעצם מתן שירותים על ידי מועסק לעסק יש כדי להצביע על נחיצות השירותים לעסק, אך אין בהם בהכרח כדי להעיד כי חל הפן החיובי של מבחן ההשתלבות ויש לערוך בחינה פרטנית בהתאם למבחנים שפורטו בפסק דינה של הנשיאה. באופן דומה אעיר, כי התעלמות מעיסוקים נוספים של מועסק וקביעה כי יש להשקיף על שירותיו לעסק מסוים במנותק מכלל פעילותו הכלכלית, מייתרת הלכה ולמעשה את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
--- סוף עמוד 159 ---
16. ע"ע 7338-10-17 (רבין) – אני מסכים לקבלת ערעורו של המערער (להלן – רבין). נסיבות העסקתו של רבין הן חריגות. לא יכול היה להיות כל חולק כי בין רבין לבין המדינה שררו יחסי עבודה. רבין השתלב באופן מלא במדינה, ביצע תפקיד ניהולי בדרג ביניים, היה כפוף לעובדים וממונה על אחרים. לרבין לא היה כל עסק אחר ופרנסתו היתה במלואה על המדינה. המדינה מצדה היתה מודעת היטב למעמדו של רבין כ"עובד" לפי המבחנים המקובלים, אך משיקולים פנימיים שלה (בין אם נועדו לצמצם את מספר העובדים הזכאים להגנת דיני העבודה והמערכת הקיבוצית ובין משיקולי תקינה הנעקפת בדרך היצירתית של העסקת העובדים כקבלנים), בחרה שלא להעסיקו כ"עובד" והכתיבה לו מתכונת העסקה שאינה עולה בקנה אחד עם מעמדו ושיש בה כדי לפגוע בו. בתשלום תמורה גבוהה אין כדי "לקנות" את הזכויות המשמעותיות הנובעות במקרים רבים מהעסקה על ידי המדינה ובהן הזכות לקביעות, לקידום בשכר ולהשתתפות במכרזים. אכן, בנסיבות מסוימות העסקה שלא כעובד משרתת גם או רק את עניינו של המועסק (כך, למשל, מי שהעסקתו שלא כעובד מנעה ממנו להיפגע מכללי "הקופה הציבורית" והעסקה כאמור המאפשרת למועסק לעסוק בעיסוקים נוספים), אך בהינתן יחסי הכוחות בין המדינה לבין רבין, "נסיבותיו של מקרה זה חמורות ואף קיצוניות", כקביעת הנשיאה, בעטיין נפגע צד אחד בלבד של המשוואה (רבין), והן מצדיקות את הטלת פיצוי לא ממוני על המדינה.
17. ע"ע 34665-10-17 (לוי) – כמפורט בחוות דעתי לעיל לוי נהג בחוסר תום לב מובהק ודין תביעתו להידחות אף ללא בדיקה שמא היה זכאי לקבל תשלומים נוספים אילו הועסק כעובד. אף בעניינו של לוי, כבעניינו של רבין, צד אחד בלבד הוא אשר הכתיב את מתכונת ההעסקה שנתפרה למידותיו והוא שנהנה ממנה (לוי) ואילו הצד האחר (המעסיקה) לא נהנה ממנה והעדיף כי לוי יועסק כ"עובד". אוסיף ואדגיש, כי לטעמי צדק בית הדין האזורי עת השית על לוי הוצאות משפט בסכום משמעותי.
18. סוף דבר ותחילתו – אני מצטרף לפסק דינה המקיף והמשכנע של חברתי הנשיאה.
--- סוף עמוד 160 ---
השופטת חני אופק-גנדלר
1. חברתי הנשיאה וירט-ליבנה פילסה בחוות דעתה המקיפה והמלומדת דרך חדשה לקביעת הסעד עת נקבע בדיעבד קיומם של יחסי עבודה. ככל חבריי מסכימה אני למתודה המוצעת בחוות דעתה של הנשיאה וכן מסכימה אני להערותיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה בסוגיה זו. בשל אופייה החדשני של המתודה הרי שפיתוחה לא מוצה בפסק דין זה, אך עצם ההתלכדות סביב עקרונות אחידים בעלת ערך עצום לכל העוסקים במלאכה, באשר היא תורמת לקידום וודאות הדין ובהירותו.