--- סוף עמוד 148 ---
העבודה שחלו בעשורים האחרונים אינם מצדיקים צמצומו של עקרון הקוגנטיות, אלא ההיפך הוא הנכון. נוכח הירידה הדרמטית שחלה בשיעור העובדים המועסקים במקומות עבודה מאורגנים שתנאי עבודתם מוסדרים בהסכמים קיבוציים; נוכח העובדה שעובדים רבים אינם מועסקים עוד במתכונת הקלאסית של העסקה ישירה על ידי המעסיק אלא ב"העסקה עקיפה" על צורותיה השונות; נוכח התפתחות צורות העסקה בלתי שגרתיות (כגון כלכלת הפלטפורמות) - דווקא התעצם הצורך בהגנה על העובדים שמעניק עקרון הקוגנטיות.
3. על מנת שלא לחזור על דברים שכבר נאמרו, אני מצטרפת לכל האמור בפרק "עקרונות היסוד של דיני עבודה" (סעיפים 2 – 10) בחוות דעתה של חברתי השופטת דוידוב - מוטולה ולהנמקותיה.
4. מנקודת המוצא נובעים העקרונות שעליהם להנחות אותנו בגיבוש הכלליים המשפטיים בשאלות העומדות להכרעה בהליך זה: האחד - הצדדים להתקשרות אינם יכולים להתנות על מעמדו של "עובד" ולקבוע כי אינו כזה, עת על פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה הוא בגדר "עובד"; השני - המדיניות הראויה להגשמת תכלית דיני העבודה מחייבת שכל מועסק שהוא לאמיתו של דבר עובד, יסווג מלכתחילה כ"עובד" ולא כ"עצמאי", וייהנה בזמן אמת במהלך כל תקופת עבודתו, ולא בדיעבד, מכל הזכויות המגיעות לו כ"עובד" על פי החוק והפסיקה.
5. אדגיש, כי שמירה על עקרון הקוגנטיות אין משמעותה הקפאת משפט העבודה בעבר וקיבוע ההסדרים שנקבעו בעבר תוך התעלמות מהמציאות המשתנה. אכן, יש מקום לבחון מעת לעת את התאמתם של ההסדרים הקוגנטיים למציאות המשתנה, לתקנם, לשנותם ואף לעצב הסדרים חדשים בהתחשב בשינויים המהותיים שחלו במהלך השנים, הן בכלל (כגון השינויים הטכנולוגיים) והן בשוק העבודה בפרט. אין מניעה גם לקבוע כי הסדרים מסוימים יהיו דיספוזיטיביים וניתנים לשינוי על ידי העובד והמעסיק, באופן מלא או באופן חלקי במגבלות שיותוו לכך, או בכפוף לאישור הרגולטור (בדומה להסדר הקבוע בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963), וזאת לאחר בחינת כל השיקולים הרלוונטיים בהתייחס לאותו הסדר. אולם, שינויים אלה צריכים להיעשות תוך שמירה על עקרון היסוד – הזכויות המוקנות לעובד בחוקי המגן ועל פיהם (כגון הזכויות המוקנות מכוח הסכם קיבוצי או צו הרחבה) אינן ניתנות לוויתור או לשינוי – עיקרון שהתקופה הנוכחית, שבה מתמודד גם עולם העבודה עם וירוס הקורונה, הוכיחה שוב את נחיצותו והרלוונטיות שלו.
--- סוף עמוד 149 ---
התחשבנות בדיעבד
6. אני מצטרפת לחברתי הנשיאה בחידוש שחידשה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד – מעסיק בדיעבד, וכן אני מצטרפת להערותיהם של חבריי השופטים דוידוב – מוטולה וסגן הנשיאה בעניין זה. מתווה זה יוצר הסדר, שיישומו בהתאם לכללים ולעקרונות שנקבעו ייצור תמריץ למעסיקים לבדוק את הסיווג הנכון של המועסק ולהעסיקו מלכתחילה בהתאם לסיווג הנכון, תוך נטרול הקשיים המסוימים שעלו מיישום הלכת רופא [ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11)]. מעבר לכך, נוכח חילוקי הדעות והתנודות שחלו בפסיקה בסוגיה זו, יש חשיבות רבה ליצירת הלכה מוסכמת על שופטי בית דין זה, שתיצור יציבות וודאות בסוגיה זו. לאור האמור, הגם שבעבר עמדתי הייתה שיש ליישם בסוגיה זו את הפסיקה בעניין רופא, ובהמשך לדבריי בעניין אילן [ע"ע 3859-10-15 יוסף אילן - החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (24.9.19)] כי יש מקום לבחון מתווה חלופי למתווה שגובש בעניין רופא, יש בידי להסכים לחידוש שהוצע על ידי הנשיאה בעניין ההתחשבנות בדיעבד.
המבחנים לקביעת יחסי עובד – מעסיק והוספת מבחן נוסף - תום הלב
7. אין בידי להצטרף לעמדת חברתי הנשיאה שלפיה "יש לתת מעמד לעקרון תום הלב (והמשקל שיש לתת להסכמת הצדדים בבחינה זו) כבר בשלב בחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד" (סעיף 54 לחוות דעתה), וכי במקרים מסוימים, גם אם היקפם מצומצם, עת המעסיק הוכיח כי המועסק נהג ב"חוסר תום לב מובהק", ייקבע כי מועסק שהוא במעמד של "עובד" על פי המבחנים שנקבעו לעניין זה בפסיקה אינו בגדר "עובד", וכפועל יוצא מכך לא תיערך בחינת זכויותיו והתחשבנות בדיעבד בנוגע לזכויותיו.
8. אשר לעניין שינוי המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת השאלה אם נוצרו יחסי עבודה נוכח שינוי העיתים: אכן, יש להתאים את המבחנים שנקבעו בפסיקה לתמורות בשוק העבודה ובעולם הכלכלי בכלל, ובמיוחד לשינויים שחלו במתכונת ההעסקה של עובדים, השונה ממתכונת ההעסקה "הקלאסית" שעל יסודה גובשו אמות המידה לקביעה אם מעמדו של מועסק הוא בגדר "עובד". בהקשר זה אדגיש כי לטעמי השינויים שחלו אינם מצדיקים ליתן משקל גדול יותר, ובוודאי לא משקל מכריע, לשאלת ההסכמה של המועסק להתקשרות שלא כ"עובד", ואין בהסכמה כדי לשלול את מעמדו של מועסק כ"עובד", עת על פי אמות המידה
--- סוף עמוד 150 ---
שנקבעו בפסיקה הוא בגדר "עובד" (אלא אם מדובר במקרה גבול, ובסייגים שנקבעו לכך, כמוסבר בסעיף 6 לחוות דעתו של חברי, סגן הנשיאה).
9. מעבר לנדרש אוסיף כי התאמת המבחנים לזיהוי יחסי עבודה לשינוי העיתים אינה חד כיוונית, כלומר תוצאתה אינה בהכרח צמצום מעגל המועסקים שיסווגו כעובדים. אפשר, שבמקרים מסוימים התאמת המבחנים לצורות ההעסקה החדשות תחייב שינוי אמות המידה כך שמועסקים שבעבר לא הוכרו כ"עובדים" בשל סממנים מסוימים כן יוכרו כ"עובדים".
10. חברתי השופטת דוידוב-מוטולה עמדה בהרחבה בחוות דעתה על הקשיים והסיכונים הטמונים בשימוש בעקרון תום הלב לשלילת מעמדו של מועסק כ"עובד", וחברי סגן הנשיאה הוסיף על כך בהערותיו. קביעות והנמקות אלה מקובלות עליי, ואין צורך לחזור עליהן. [על הסיכונים הכרוכים בהכפפת זכויות קוגנטיות לעקרון תום הלב ראו גם חני אופק – גנדלר, "זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב – הרהורים חוקתיים על משפט העבודה", משפטים ל"ז (2007) 63, בע' 66]. בהקשר זה, ומבלי לגרוע מכל שנאמר בחוות הדעת של חבריי, אדגיש כי בעיניי חיסרון משמעותי של הגישה המציעה לשלול בשל הפרת חובת תום הלב את מעמדו של מועסק כ"עובד" הוא שתוצאתה היא שלילה מוחלטת וגורפת של כל הזכויות. כך, בעוד שבחינת תום הלב של המועסק (בין מכלול השיקולים) בשלב ההתחשבנות בדיעבד מאפשרת להבחין בין הזכויות השונות המגיעות למועסק כ"עובד", ובכך ליצור הלימה בין הפרת חובת תום הלב של המועסק לבין הזכויות שנשללו ממנו, הרי שלילת מעמדו של מועסק כ"עובד" בשל חוסר תום הלב תוצאתה שלילת כל הזכויות. בדרך זו יישללו מהמועסק גם זכויות שלגביהן הפרת חובת תום הלב אינה רלוונטית (כגון – חובות המעסיק על פי החוק למניעת הטרדה מינית, תשנ"ח – 1998). כמו כן, יישללו זכויות יסוד, כגון הזכות לשוויון על ענפיה השונים וזכות ההתארגנות, שמעמדן אינו נחות מעקרון תום הלב, ואין מקום לשלול אותן מהמועסק באופן גורף ומוחלט ולמעשה על הסף, ללא בחינת מכלול הנסיבות במועד שבו מבקש המועסק לממש זכויות אלה, בשל התנהלותו בתחילת ההתקשרות או מתי שהוא במהלכה, וגם אם בחר להיות מועסק כ"עצמאי".
11. לגישתי, נוכח הקשיים, החסרונות והסיכונים הרבים הטמונים בגישה שלפיה על בסיס מבחן תום הלב יישלל מעמדו של מועסק כ"עובד", מתחייבת המסקנה כי אין כל מקום להותיר את הסדק, ולו צר ביותר, במעמד של "עובד", שהוצע (אך לא יושם בפועל) בעניין בוכריס [דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל – יעקב
--- סוף עמוד 151 ---
בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)]. יתר על כן. חריג זה אינו נחוץ על מנת להתמודד עם אותם מקרים שבהם אכן הצדק הקונקרטי מחייב לשלול ממועסק שהוכר בדיעבד כ"עובד" זכויות כ"עובד", ולא בכדי האמירות בעניין בוכריס לא יושמו בפועל עד היום. זאת ועוד. חריג זה בוודאי אינו דרוש כיום, לאור מתווה ההתחשבנות בדיעבד החדש שגובש בהליך זה. משכך, נוכח הסיכונים הרבים הטמונים במבחן נוסף זה, שעיקרם כרסום עקרון הקוגנטיות ופגיעה ביכולתם של כלל העובדים לממש את זכויותיהם, ומשאינו נדרש, אני סבורה שאין מקום כלל להוסיף את מבחן תום הלב למבחני הפסיקה בשלב בחינת השאלה אם היחסים בין המעסיק למועסק היו יחסי עבודה.
תוצאות הערעורים
12. אני מסכימה לתוצאה המוצעת על ידי חברתי הנשיאה ביחס לכל אחד מהערעורים, אולם בכל הנוגע לערעורים בעניין כותה ובעניין לוי – אני מצטרפת לתוצאה מהטעמים והנימוקים שבחוות דעתה של חברתי, השופטת דוידוב – מוטולה.
השופט רועי פוליאק
אני מסכים לחוות דעתה המקיפה של חברתי הנשיאה, ורדה וירט ליבנה, מטעמיה.
משחברותי וחברי הפליגו ופרטו באופן כה מעמיק ויסודי בסוגיות השונות אשר עמדו בפתחנו, אצמצם את חוות דעתי להערות ספורות המתייחסות לחלק בלבד מהסוגיות שנבחנו.
"שער הכניסה"
1. מקובלת עלי במלואה קביעתה של חברתי הנשיאה לפיה אם הוכיח המעסיק נסיבות של "חוסר תום לב מובהק" מצד המועסק אשר תובע בדיעבד זכויות כ"עובד", אין מקום לפתוח את שערי בית הדין בפני המועסק. בהקשר זה אציין, כי לטעמי משמעות חסימת השערים בפני מי שאינו ראוי להיכנס בהם עקב התנהלותו אינה קביעה, כזו או אחרת, לעניין מעמדו לפי הדין החל ("עובד" או "לא עובד"), אלא הפעלת כללי ההשתק והמניעות המהווים חלק בלתי נפרד מדיני
--- סוף עמוד 152 ---
תום הלב (ראו בין היתר: גבריאלה שלו, הבטחה, השתק ותום לב, משפטים ט"ז 295, בעמ' 319 וכן 328-329 (1987); ע"ע (ארצי) 533/09 עפרה אילן – שירותי בריאות כללית (15.6.2011)).
2. אין בידי להסכים עם עמדת חברי, סגן הנשיאה אילן איטח, כי בכפוף למקרי קיצון יש "לייחד כוח זה לשלב ההתחשבנות בדיעבד ולא לשלב קביעת המעמד". אני מעריך כי לעיתים רחוקות, אם בכלל, בנסיבות של חוסר תום לב מובהק המצדיקות את חסימת שער הכניסה בפני תובע לפי גישתי, יזכה אותו תובע בפיצוי לא ממוני לפי גישת חברי. המחלוקת יותר משיש לה היבטים מעשיים היא לפיכך מחלוקת עיונית (ראו חוות דעתי בע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני – אלמוני (9.1.2019), לפיה "ניתן היה להגיע לתוצאה בין בדרך של קביעה כי בפנינו אחד מאותם מקרים קיצוניים ביותר בהם יגבר עקרון תום הלב על הסטטוס חרף הקוגנטיות של יחסי העבודה... ובין בדרך בה בחר חברי סגן הנשיאה לפיה גובר עקרון תום הלב, בנסיבות העניין, על הזכויות המוקנות לעובד מכח משפט העבודה המגן"; כך עולה גם מהתוצאה המוסכמת בהליכים אלה בערעור בע"ע 34665-10-17 לוי – זרעים גדרה בע"מ). עם זאת, אני סבור כי בעצם חסימת השער מצהיר בית הדין, וטוב שכך, כי אל לו למי שנהג בחוסר תום לב מובהק ובחר להתקשר עם מעסיקו כמי שאינו עובד, תוך שהוא נהנה מפירות בחירתו, לצפות כי בתי הדין "יישחקו את המשחק" ויאפשרו לו להתנער מבחירתו. אוסיף ואציין, כי לטעמי נכון יותר בהיבט העיוני לחסום את שער הכניסה מכוח דיני ההשתק והמניעות טרם סיווגו של מועסק כ"עובד" וכלל לא להתכבד ולדון בפרטי תביעתו ובזכויותיו כעובד, מאשר לקבוע כי התובע הוא אכן עובד הזכאי לזכויות מתחום משפט העבודה המגן תוך שלילת הזכויות מכוח עקרון תום הלב.
3. אדגיש, כי לטעמי אין בעצם ההסכמה החוזית לסיווג ההתקשרות כהתקשרות מסחרית שאין עמה יחסי עבודה ובהגשת תביעה בדיעבד, כדי לענות על דרישת המובהקות של חוסר תום הלב בעטיה ייחסם שער הכניסה בפני התובע. מקובלים עלי לפיכך התבחינים השונים שפורטו בחוות הנשיאה, תוך דגש מיוחד על יכולת המיקוח של כל אחד מהצדדים להתקשרות, הבחירה המודעת של המועסק והיתרונות - הכלכליים והנוספים (כפי שיפורט להלן) - שנצמחו לכל אחד מהצדדים מההתקשרות במתכונת שאינה משקפת את הסיווג לאשורו. כך, למשל, לטעמי אילו היה מסווג המערער בע"ע 1568-04-17 (להלן – כותה) כ"עובד", הייתי
--- סוף עמוד 153 ---
סבור כי אין לחסום את תביעתו בנימוק של "חוסר תום לב מובהק" חרף מודעותו לזכויותיו ולנפקות הגדרת המעמד. לעומת זאת, אין לי כל ספק כי אין מקום לדון בעניינו של המערער בע"ע 34665-10-17 (להלן – לוי), אשר הכתיב, מעמדת כוח, את מתכונת ההתקשרות עמו, לתועלתו ובהמשך להתנהלותו מול מעסיקו הקודם, ואשר עניינו "ממחיש את אותם מקרים של חוסר תום לב מובהק ואפילו במקרה זה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני" כמפורט בחוות דעת הנשיאה.
הערה קצרה (ולא ממצה) על קוגנטיות, פטרנליזם ואוטונומיה
4. בחוות דעתה המקיפה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, מפרטת חברתי בין היתר את הצורך בדיני העבודה כענף נפרד מדיני החוזים ואת הטעמים העומדים בבסיסה של הקוגנטיות בכל הקשור למעמד המועסק ולסיווגו (השימוש במונח עקרון הקוגנטיות ישמש בחוות דעתי להלן בהקשר של קוגנטיות המעמד במובחן ממשפט העבודה המגן המבוסס על חקיקת המגן). אני מסכים עם חברתי כי במקרה הרגיל "קיימים פערים משמעותיים בין העובד למעסיק בהיבטים של כוח, שליטה, מידע, משאבים ויכולת פיזור סיכונים, המביאים לכך שהעובד מצוי, ככלל, בעמדת מיקוח חלשה יותר" וכי נקודת המוצא דלעיל ושיקולים נוספים מצדיקים הסדרה נורמטיבית שתמנע ממעסיקים לנצל את כוחם העודף, וכפועל יוצא מכך לא ניתן להתנות על עצם קיומם של יחסי העבודה (עקרון הקוגנטיות) כך שנדרש ענף משפטי נפרד שבבסיסו משפט העבודה המגן. עוד מקובלת עלי גישתה של חברתי כי יתכנו פתרונות ביניים ה"אמורים לבוא מתוך נקודת המוצא של הקוגנטיות וכהסדרים מידתיים-קונקרטיים בנושאים המצדיקים זאת".
5. עם זאת, כפי שאבהיר בתמצית להלן, מקצתם של הטעמים לקוגנטיות אינם מקובלים עלי. אף כי מקובלת עלי ההנחה כי אמנם יש להתיר הסדרים מידתיים-קונקרטיים, לחלוטין לא מקובלת עלי הקביעה הנוספת לפיה ההסדרים המידתיים-קונקרטיים אפשריים "בשונה מהטלת ספק בעצם הצורך בקוגנטיות כעקרון בסיסי של משפט העבודה".
--- סוף עמוד 154 ---
בהקשר של היחס שבין זכויות קוגנטיות המעוגנות במשפט העבודה המגן והאפשרות להיזקק להליכי בוררות בעטיים, ציין פרופ' מרדכי (מוטי) מירוני, ואני מצטרף בכל הכבוד לדבריו, כך: