--- סוף עמוד 142 ---
כי המערער אינו זכאי לגמול שעות נוספות, אין צורך כי אבחן את השאלה כיצד הייתי מתייחסת לגמול האמור בהתחשב בכך שלא הובא בחשבון בעת עריכת התחשיב.
54. אשר לפיצוי הלא-ממוני: מהראיות עלה כי המשיבה התנהגה כלפי המערער בכל דבר ועניין כאילו מתקיימים ביניהם יחסי עובד-מעסיק, כך שלמעשה לא נפגעו זכויותיו גם בהיבט הלא-ממוני. מעבר לכך שהמערער היה חלק בלתי נפרד ממרקם החיים הארגוניים במשיבה לרבות מבחינה אישית וחברתית, המערער לא טען כי לא קיבל חופשה או זכות למחלה (וגם לא תבע פיצוי בגין רכיבים אלה, שזכותו לקבלתם בעין נכללה במפורש בהסכם ההתקשרות, בהיקף העולה על המינימום הנקוב בחוק); אין חולק כי המערער קודם פעם אחר פעם לאורך שנות עבודתו במשיבה (תפקידיו השונים פורטו בסעיף 12 לתצהירו); המערער קיבל את כל ההטבות כשל עובד (דוגמת טלפון נייד, ארוחות ואש"ל בעת שהותו בחו"ל) וכן מענקי תמרוץ ואופציות למניות בחברת האם; המערער קיבל רכב צמוד של המשיבה לשימושו תוך שהמשיבה נושאת בכל הוצאותיו; המערער לקח חלק בכל פעילויות הרווחה שנערכו לעובדי המשיבה; וטרם פיטוריו נערך למערער שימוע כהלכתו, נעשה ניסיון לאתר לו תפקיד חלופי (שכן תפקידו התייתר) ואף ניתנו לו חודשיים הודעה מוקדמת. בנסיבות חריגות אלה, ולאור התשתית העובדתית הבלתי-שגרתית המלמדת באופן מובהק כי המערער אכן קיבל הלכה למעשה זכויות כשל "עובד" לאורך כל תקופת עבודתו, לא נפגעו זכויותיו של המערער גם בהיבט הלא-ממוני, ומשכך הוא אינו זכאי לפיצוי בגין כך.
55. אשר להיבט ההרתעתי שאמור להילקח בחשבון בעת קביעת הפיצוי הלא-ממוני: כפי שעולה מהפירוט לעיל מדובר במקרה חריג במיוחד, בו הדרישה החד-משמעית לביצוע הסיווג המוטעה הייתה של המערער, לצרכיו שנועדו להשגת יתרונות מס. רווחתו של המערער לא נפגעה כהוא זה כתוצאה מדרך העסקתו, שכן מבחינה מהותית התייחסה אליו המשיבה כאל עובד לכל דבר והוא קיבל את זכויותיו הסוציאליות (בין בעין ובין בתשלום). המערער מנסה לזקוף לחובת המשיבה את העובדה שבהסכם ההתקשרות לא נכלל "סעיף גדרון" (היינו סעיף הקובע כיצד יחושב השכר החלופי ככל שתוגש תביעה להכרה ביחסי עובד-מעסיק וכן אפשרות קיזוז), אך לטעמי עובדה זו תומכת
--- סוף עמוד 143 ---
דווקא בגרסת עדי המשיבה, כי באותה עת המשיבה הייתה חברה קטנה יחסית שהתבססה על יחסי אמון אישיים ומשכך נתנה הסכמה לבקשת המערער. גם העובדה שהודגשה על ידי המערער, לפיה לא נרשם בהסכם שהגדרתו כ"עצמאי" נעשתה לבקשתו - תומכת לטעמי דווקא בגרסת המשיבה על כך שהדברים נעשו בתום לב מבחינתה. בנסיבות אלה, חוש הצדק מתקומם כנגד תביעה שיש בה משום ניצול של דיני העבודה שלא למטרתם. במקביל לא ניתן להתעלם מכך שהמשיבה הייתה מודעת לכך שהיא מסווגת את המערער באופן שאינו משקף את מעמדו האמיתי, ואף הייתה מודעת לכך שהסיווג המוטעה נועד לצורך השגת הטבות מס. מתצהירי המשיבה אף עלה כי שיתפה פעולה עם המערער לאורך תקופת ההתקשרות בהיבטים נוספים כדי למקסם את יתרונות המס שלו (וכדוגמא בעת הקצאת אופציות, ובעת העברת התשלום לחברה בע"מ מטעמו החל משלב מסוים), ואף הגישה חוות דעת מטעמה לפיה היקף המיסים ש"נחסכו" על ידי המערער כתוצאה מסיווגו המוטעה עמד על סך של 565,000 ₪ רק בשבע השנים האחרונות להתקשרות. ראוי לפיכך להרתיע מעסיקים גם מ"שיתוף פעולה" כאמור, שיש בו כדי לפגוע בציבור כולו.
בשקלול השיקולים, שוכנעתי כי חוסר תום לבו של המערער גובר בנסיבותיו החריגות של המקרה על הצורך בהרתעת המשיבה (או ציבור המעסיקים בכלל), באופן שאינו מצדיק לפסוק לזכותו פיצוי כלשהו. אשר לציבור המעסיקים בכלל - אני סבורה כי הצורך בהרתעה רוחבית נמוך יחסית בנסיבות המקרה, שכן דרישת המערער נבעה מנסיבות אישיות וספציפיות שלו. אשר למשיבה - ניתן לאפשר לה ליהנות מהספק ולהניח שלמדה את לקחה ולא תחזור שוב על הסכמות דומות (וככל שתעשה כן, תהא הצדקה לפסיקת פיצוי הרתעתי כנגדה ואף בשיעור נכבד). עם זאת ראוי להדגיש כי מדובר בנסיבות עובדתיות חריגות במיוחד בהן הצליח המעסיק להוכיח כי קיימת הצדקה שלא לפסוק פיצוי בלתי-ממוני כלל, על אף שברירת המחדל, כפי שפירטתי בחלק הכללי, אמורה להיות פסיקתו של פיצוי כאמור.
56. תוצאת הדברים היא כי המערער אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני. עם זאת בהתחשב בשיתוף הפעולה מצד המשיבה בסיווג מכוון וכוזב של מעמדו, ראוי כי ההוצאות שנפסקו לחובתו של המערער בבית
--- סוף עמוד 144 ---
הדין האזורי תיחשבנה כהוצאות בשתי הערכאות. אני מצטרפת אם כך לתוצאת חוות דעתה של הנשיאה גם בקשר לתיק זה, אך מטעמים אחרים כפי שפורטו לעיל.
סגן הנשיאה אילן איטח
חוות דעתה של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה חובקת עולם ומלומדת. בחוות דעתה התייחסה חברתי לשלושה עניינים: הראשון, נוגע לשאלת המבחנים לזיהוי עובד ומעסיק; השני, נוגע לסוגיית ההתחשבנות עת נקבע בדיעבד כי סיווג התובע היה שגוי וכי היה מקום לסווגו כעובד; והשלישי, נוגע לתוצאות הערעורים. להלן עמדתי בכל הנוגע לעניינים אלה, לאו דווקא לפי סידרם.
ההתחשבנות בדיעבד
1. אני מצטרף לחברתי הנשיאה בחידוש שחידשה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד–מעסיק בדיעבד. כן אני מצטרף להערותיה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה בעניין זה כפי שפורטו בחוות דעתה המקיפה והמלומדת. יש לקוות כי חידוש זה, המקובל על כלל ההרכב, יספק את היציבות ואת הפתרון ההולם לסוגיה שבעטיה נעה ונדה הפסיקה בין גישות שונות.
2. מבלי לגרוע מהאמור אבקש לייחד לסוגיה מספר מילים ולו ממעוף הציפור. שעה שעלה בידי המעסיק להוכיח כי לו היו הצדדים מסווגים נכונה את ההתקשרות ביניהם, היו קובעים שכר שכירי שהוא נמוך מהתמורה הקבלנית ששולמה בפועל למי שהוכר בדיעבד כעובד, מתעוררת שאלת ההתחשבנות. התחשבנות זו צריכה להיעשות, כפי שהוצע על ידי חברתי הנשיאה, בשני נדבכים: הממוני - שהוא תרופתי במהותו, והלא ממוני - האוחז שני יסודות: יסוד תרופתי גם הוא (הזכויות הלא כלכליות) ויסוד הרתעתי כלפי המעסיק הקונקרטי וכלפי מעסיקים בכלל. בכל הנוגע ליסוד של הזכויות הלא כלכליות בנדבך הלא ממוני, אדגיש כי בעיני נודעת לו חשיבות רבה, באשר הוא נועד לאזן את אותה עלות סמויה מן העין שלעיתים משמשת למעסיק תמריץ לסיווג שגוי של ההתקשרות. הידיעה כי בעת עריכת ההתחשבנות המעסיק יישא לא רק בעלותן של הזכויות הכלכליות, אלא גם בזו של הזכויות הלא כלכליות, מצמצמת את התמריץ לסיווג שגוי של ההתקשרות. אלא שלטעמי אין די ביסוד זה. שיטה שלפיה ישלם המעסיק בדיעבד את מה שהיה עליו לשלם מראש, טומנת בחובה תמריץ שלילי להתקשרות מראש בסיווג הנכון. לכן, כעניין של מדיניות משפטית המבקשת לתמרץ את המעסיק,
--- סוף עמוד 145 ---
שהוא השוקל הטוב יותר ומונע "הנזק" הטוב יותר, לחתור מראש לסיווג נכון של ההתקשרות - ליסוד ההרתעתי בנדבך הפיצוי הלא ממוני נודעת חשיבות מעשית רבה. לפיכך, לטעמי, ככלל, מקום שמעסיק ידע או היה עליו לדעת בצורה סבירה כי הוא מתקשר בסיווג שגוי עם מי שראוי לסווגו כעובד, יש לחתור לכך שהפיצוי הלא ממוני יכלול יסוד הרתעתי. בהינתן זאת יידע המעסיק כי בדיעבד הוא עלול לשאת בעלות גדולה מזו שהיה נושא בה לו סווגו יחסי הצדדים נכונה מלכתחילה.
תוצאות הערעורים
3. אשר לערעורים שלפנינו - אני מסכים לתוצאה המוצעת על ידי חברתי הנשיאה ביחס לכל אחד מהם, אלא שבכל הנוגע לעניין לוי – אני מצטרף לתוצאה המוצעת על ידי הנשיאה רק מהטעמים המפורטים בחוות דעתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה.
תפקידו של תום לב בקביעת מעמד
4. אין בידי להצטרף לעמדת חברתי הנשיאה בסוגיית השימוש במבחן תום הלב כשולל את המעמד. בעניין זה אני מצטרף לעמדתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה מנימוקיה. מבלי לגרוע מכך אבקש להעיר מספר הערות.
5. שתי חברותיי תמימות דעים שאין כל צורך לשנות מהמבחנים שנקבעו בפסיקה לזיהוי יחסי עבודה. קביעתם של יחסי עבודה ככאלה היא מסקנה ממארג עובדתי מקיף המתחבר לכדי פסיפס משפטי. המבחנים שבפסיקה מקיפים וגמישים במידה מספקת כדי לאפשר לבית הדין, גם בשים לב להתפתחויות בשוק העבודה ובעולם הכלכלי, להרכיב את אותו פסיפס. אכן, לא מן הנמנע כי מאותן אבני פסיפס תורכב בחלק מהמקרים תמונה שונה. זו בעיה שאינה מיוחדת לסוגיית זיהוי יחסי העבודה והיא נובעת מהעובדה כי המשפט, כמו הרבה תחומי חיים, אינו "מדע מדויק".
6. שאלת ההסכמה של מי שהוכר בדיעבד כעובד להתקשר כקבלן עשויה להיות רלוונטית, לפי אותם מבחנים ולפי הפסיקה מימים ימימה, רק שעה שלסיווג של אדם כעובד, לאחר יישום כלל המבחנים, יש פנים לכאן ולכאן, באופן שבו המאזניים מעוינים או כמעט מעוינים, מה שמכונה מקרה גבול. במקרים שכאלה, ורק במקרים שכאלה, לפי הפסיקה המסורתית עשוי להיות להסכמה - ככל שהוכח כי היא אמיתית ומשקפת את המציאות כהווייתה - משקל מסוים, באופן שעשוי בהצטרפו למבחנים אחרים ובהתחשב בתמונה בכללותה להכריע את גורל המעמד. למען הסר ספק ובכפוף למפורט בהמשך שהוא מטעמי זהירות, לטעמי,
--- סוף עמוד 146 ---
הסכמה זו לבדה אין בכוחה לגבור על מעמדו של אדם כעובד שעה שהסממנים האובייקטיביים מצביעים עליו ככזה.
7. ככלל ומהטעמים שפורטו בעמדתה של חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אין חוסר תום לב של העובד יכול לגבור על המעמד, וזאת למעט במקרים קיצוניים (שעד כה טרם נקבעו כאלה בפסיקה). ודאי כך שעה שאין עסקינן במקרה גבול, שאז חוסר תום הלב עשוי לרבוץ גם לפתחו של המעסיק.
חברתי הנשיאה מציעה כי בנסיבות מסוימות חוסר תום לב מובהק של עובד שאינו טעון הגנה יגבר על מעמדו כעובד. בכוונתה להרחיב, ולו במעט, את שהוצע בקשר לכך בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל – יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)). אני חושש ששימוש באמת מידה חדשה זו יגביר את חוסר הוודאות המשפטית בנוגע למעמדו של מתקשר כעובד אך מטעמים של תום לב, בין שהשוני הוא כמותי ובין שהוא איכותי. כאמור, אין בידי להסכים למוצע, ואסביר:
אכן יש בפסיקה (עניין בוכריס) אמירות שלפיהן יתכן שחוסר תום לב "משווע" – זוהי אמת המידה שבה נעשה שימוש, יביא למסקנה כי על אף שהמבחנים לזיהוי יחסי עובד ומעסיק מצביעים על פלוני כעל עובד, ייקבע כי הוא אינו עובד. כפי שצוין על ידי חברתי השופטת דוידוב-מוטולה, אמירות אלה מעוררות קושי עיוני לא קטן שאולי אף מצדיק חזרה מהן. מעמד של עובד הוא קרוב לסטטוס, ולכן שלילת המעמד אך מחמת חוסר תום לב מצידו היא כמעט סתירה פנימית. יחד עם זאת, מטעמי זהירות - בבחינת לעולם אל תאמר לעולם לא, לא הייתי מציע לבטל אמירות אלה שנועדו לפתור את אותם מקרי קצה שבהם הכללים המשפטיים הרגילים לא מספיקים. הייתי מסתפק בלהדגיש כי יש לראות אמירות אלה כמכוונות למצבי קיצון, שלמעשה, טרם נקבעו ככאלה בפסיקה גם בנסיבות קשות שלא עלו כדי מצב קיצון (למשל: ע"ע (ארצי) 14122-07-10 מכללת רמת גן - עו"ד אורי פרייס (13.9.2012); ע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.2019)) ובעיקרן שימשו כר לדיון תיאורטי כקדימון לאותו מקרה קשה שרק כלי משפטי זה בכוחו יהא לפותרו.
8. ואחרונה אחרונה - שימוש בעקרון תום הלב, ולמעשה במאזן תום הלב, בסכסוכים דוגמת אלה שלפנינו, משמעו השתק. ככל שלמאזן זה הכוח להביא לתוצאה משפטית דרך דיני ההשתק, הרי שלטעמי, ככלל - ולמעט כאמור במקרי קיצון - יש לייחד כוח זה לשלב ההתחשבנות ולא לשלב קביעת המעמד. התועלת בכך ברורה משני טעמים: הראשון, פרקטי - ממילא על מנת להגיע למסקנה כי הסיווג כקבלן עצמאי תחת הסיווג כעובד לא נועד לניצול ולקיפוח יש צורך לבחון את מערך
--- סוף עמוד 147 ---
הזכויות הכלכליות והלא כלכליות כעובד; השני, השאלה אם ההשתק צריך לפעול אם לאו כרוכה לא אחת בשאלת הזכויות המצויות במרכזו של הדיון. ייתכנו מקרים שבהם הסכסוך יחרוג מהתחשיב החשבונאי הרגיל של הזכויות הממוניות והלא ממוניות ויעסוק בזכויות מגן אחרות, כגון זכויות מכוח חוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954. משכך, נראה לי נכון יותר להותיר את שאלת הסעדים שיושטו לתובע, אם יושטו, בבית הדין לעבודה ולשלב ההתחשבנות.
השופטת לאה גליקסמן
בחוות דעתן המקיפות והמלומדות של חברותיי, הנשיאה ורדה וירט–ליבנה והשופטת סיגל דוידוב-מוטולה, נבחנו שאלת המבחנים לקיומם של יחסי עבודה, ובעיקר האם יש להוסיף למבחנים שנקבעו בפסיקה מבחן נוסף – מבחן תום הלב, ושאלת ההתחשבנות בין מועסק למעסיק, לאחר שנקבע בדיעבד כי למרות הגדרתו של המועסק כ"עצמאי" סיווגו האמיתי הוא "עובד".
נקודת המוצא
1. בראשית דרכו קבע בית הדין הארצי לעבודה כי –
"בתחום המשפט האזרחי מסדיר החוק זכויות וחובות בין אדם לרעהו, ואין זה אלא מעניינם לעמוד על זכויות אלה או לוותר עליהן, ושלטון החוק עיקרו בהעמדת כלים לרשות הצדדים. הוא הדין באותו קטע שביחסים שבין עובד ומעביד המוסדרים על ידי המשפט האזרחי הכללי, אך לא כן ב"חוקים המסדירים" שבמשפט העבודה כגון חוק שעות עבודה ומנוחה, חוק חופשה שנתית וחוק הגנת השכר. בחוקים אלה ניתן ביטוי למדיניות סוציאלית מעבר לאינטרס של הפרט הנוגע בדבר, וביישומם – עניין לציבור. יתר על כן, לעיתים יכול ואינטרס מיידי מדומה של הפרט, יביא לכך שהפרט לא יעמוד על הזכות או אף יוותר עליה, ומעניינו של הציבור לעמוד על אכיפת החוק. חוקים אלה קרובים יותר למשפט הפומבי מאשר למשפט המסדיר יחסים בין אדם לאדם".
(ההדגשה הוספה – ל.ג.).
דב"ע (ארצי) לב/32 – 3 מרלן פרוימוביץ – ישראל בר אדון, פד"ע ד' (1972).
2. לגישתי, גם בחלוף כמעט חמישה עשורים מאז נכתבו דברים אלה לא אבד הכלח על עקרון היסוד בדיני עבודה שלפיו הזכויות המוקנות לעובד מכוח מעמדו כעובד אינן ניתנות לוויתור או להתניה, וכי שמירה על עקרון זה, עקרון הקוגנטיות, נדרשת למימוש תכליות משפט העבודה. לטעמי, לא זו בלבד שהשינויים בשוק