42. גם המבחנים הנוספים אינם מצדיקים לראות במערער עובד. מעדותו של רכז המחול שהעיד מטעם המערער עלה כי למעשה לא היה פיקוח ממשי על עבודת המערער, אלא בעיקר הכוונה של הרפרטואר לצורך הפסטיבלים מושא הפרויקט, ולכך הצטרף אישור של היקף השעות שלימד לצורך תשלום עבורן (כפי שמקובל לגבי כל נותן שירותים). המערער אישר כי ניכה במסגרת דו"חותיו הכספיים הוצאות בגין רכישת ציוד (לרבות מערכות הגברה, רכב ומחשבים, אם כי לצורך עבודתו בבתי הספר השתמש ברכב ומחשב נייד בלבד), כך שהציוד שנדרש לצורך העברת השיעורים נרכש בעיקרו על ידו (גם אם לא דובר בציוד משמעותי נוכח סוג העיסוק). המערער אמנם נתן את השירות
--- סוף עמוד 136 ---
באופן אישי אך זאת כיוון שההתקשרות התבססה על כישוריו האישיים (בדומה לחוג פרטי לגיטרה שמבוסס על כישוריו האישיים של המורה המסוים, ועדיין אין בו כדי ליצור יחסי עובד-מעסיק בין כל תלמיד או הוריו לבין המורה). בית הדין האזורי הוסיף כי "נראה" שהעסק הוקם על מנת שהמערער יוכל לספק לעירייה חשבוניות מס, אך לא מצאתי כל אסמכתא ראייתית לקביעה זו ואיש מהעדים לא העיד על כך (גם לא המערער עצמו; ונוסיף כי גרסת המערער לפיה ביקש להיות מועסק כשכיר בתחילת הדרך וסורב - עלתה לראשונה בחקירתו הנגדית ומהימנותה נדחתה מפורשות על ידי בית הדין האזורי).
בנסיבות גבוליות אלו, לא הובאה לפיכך הצדקה להתערב בדרך בה פעלו הצדדים הלכה למעשה, לפיה מתן השירותים על ידי המערער נעשה במסגרת עסקו העצמאי כ"קבלן".
43. בהתחשב במכלול הנסיבות, אני מצטרפת אם כך לתוצאת חוות דעתה של הנשיאה בקשר להליך זה. עם זאת אעיר כי לטעמי אין לקבוע העדר יחסי עובד-מעסיק בהתבסס על הפן השלילי בלבד, שכן תמיד יש לשקלל את מכלול הנסיבות והמבחנים בהתקשרות הקונקרטית הנבחנת, ולפן החיובי של מבחן ההשתלבות אמור להינתן חלק מרכזי בשקלול. משכך צללתי לחומר הראיות עצמו, ושוכנעתי כי גם הפן החיובי של מבחן ההשתלבות אינו מתקיים במלואו (גם אם בית הדין האזורי סבר אחרת). עוד אעיר כי לטעמי משך ההתקשרות עשוי דווקא לתמוך בקיומם של יחסי עובד-מעסיק, ואין לזקוף לחובת המערער את העובדה כי לאורך השנים נחשב פורמאלית כ"קבלן" וביצע את הדרוש מבחינה חשבונאית לצורך כך. גם אין כל רלוונטיות בהתאם לפסיקה לכך שהמערער מכיר את ההבדלים בין שכיר לעצמאי, או לכך שלא ביקש במהלך השנים את שינוי מתכונת העסקתו.
בהתחשב בתוצאה, אינני נדרשת להביע עמדה על קביעותיו הנוספות של בית הדין האזורי, או על טענותיהם הנוספות של הצדדים. עם זאת אני סבורה כי בהתחשב בגבוליות המקרה, מוצדק שלא לפסוק הוצאות לחובת המערער.
ע"ע 7338-10-17 דן רבין - מדינת ישראל
--- סוף עמוד 137 ---
44. התשתית העובדתית וטענות הצדדים פורטו במסגרת חוות דעתה של הנשיאה, ומשכך לא אחזור עליהן. עולה מהן כי רו"ח רבין (להלן בפרק זה: המערער) הועסק משך קרוב לשמונה שנים בתפקיד פנימי ברשם העמותות, במשרה מלאה, ובצדק קבע בית הדין האזורי כי התקיימו יחסי עובד-מעסיק בינו לבין המדינה לאורך כל תקופת ההתקשרות. בצדק אף קבע בית הדין האזורי כי המערער לא התנהל בחוסר תום לב, וממילא אין לשאלת תום הלב משמעות לטעמי בכל הנוגע לקביעת מעמדו כ"עובד".
45. אשר לדרך ההתחשבנות לאחר קביעתם של יחסי העבודה בדיעבד - מקובלת עלי חוות דעתה של הנשיאה, המיישמת לראשונה את הכלל החדש שנקבע במסגרת פסק דיננו, וכן מקובלות עלי קביעותיה ביחס לזכויות שנתבעו על ידי המערער. אוסיף, להבהרת השלב הראשון של השוואת עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית, כי השכר החלופי שנקבע למערער עומד על סך של 15,779 ₪, כאשר לכך יש להוסיף 8.33% בגין פיצויי פיטורים; 7.5% בגין הפקדה לתגמולים ואובדן כושר עבודה (כפי שאישרה גם המדינה בהתחשב בקיומו של ביטוח מנהלים פעיל טרם לכן); 6% בגין חופשה (שכן בשנה השמינית לעבודתו היה זכאי ל-22 ימי חופשה); 2% בגין מחלה (שיעור ממוצע; ראו בקשר לכך אצל דוידוב, בעמ' 126); 1.5% בגין דמי הבראה (בהתחשב בגובה שכרו לעומת שיעור דמי ההבראה במגזר הציבורי לעובדים בוותקו); 6.2% בגין אחזקת רכב (כאשר בהתחשב בזכאות לאחזקת רכב אין להוסיף הוצאות נסיעה); 7.5% בגין קרן השתלמות; 5.22% דמי ביטוח לאומי; וכן אחוז מסוים בגין הזכויות הנלוות שפורטו בעדויות (לרבות מטעם המדינה) וכוללות בין היתר את הזכות לחנייה, טלפון נייד משרדי, ביגוד, השתלמויות נופש במחיר מסובסד, החזר אגרת רישיון רו"ח, ימי בחירה והצהרה ועוד. באופן גס ומינימאלי ניתן להעריך זאת ב-3.1% נוספים (לפי 500 ₪ לחודש), כך שסך כל עלות המעסיק התיאורטית - בהתאם לשכר החלופי שהיה משולם למערער לו היה מוגדר כעובד מלכתחילה - עומדת על 47.35% בנוסף לשכר החלופי, ובהתחשב בגובה השכר החלופי - על סך כולל של 23,250 ₪.
התמורה הקבלנית עמדה על סך של 24,861 ₪ ומכאן שה"דלתא" עומדת על 1,611 ₪ לחודש (היינו, התמורה הקבלנית עלתה על עלות המעסיק בסך של
--- סוף עמוד 138 ---
1,611 ₪ לחודש). במאמר מוסגר אציין כי אמנם חלו שינויים במהלך תקופת ההתקשרות בגובה התמורה, אך המערער לא טען כי יש לבצע חישוב נפרד ביחס לכל אחת מהתקופות, ולכן החישוב בוצע מטעמי נוחות לפי נתוני החודש האחרון לעבודתו. כיוון שהתמורה הקבלנית גבוהה יותר מעלות המעסיק לפי השכר החלופי, המשמעות - כפי שהבהירה גם הנשיאה - היא שכל הזכויות הממוניות "נבלעו" בתוכה, ומשכך אין צורך לבחון אותן לגופן (כאשר בהתחשב במסקנת הנשיאה, המקובלת עלי, שהמערער לא היה זכאי בנסיבות העניין לגמול שעות נוספות - אשאיר גם אני ב"צריך עיון" את השאלה כיצד להתייחס לגמול זה במקרים אחרים, והאם/כיצד לקחתו בחשבון בעת עריכת ההשוואה).
46. אשר לפיצוי הבלתי-ממוני - מקובל עלי בנסיבות המקרה הסכום שנקבע על ידי חברתי הנשיאה, ואני מצטרפת, ככלל, להנמקותיה בקשר לכך וממילא לתוצאת חוות דעתה.
ע"ע 34665-10-17 זאב לוי - זרעים גדרה בע"מ
47. בהליך זה - ונוכח הטעמים שפירטתי בהרחבה לעיל - אינני יכולה להסכים לתוצאה אליה הגיעה הנשיאה, שמשמעותה דחייה על הסף של תביעתו של המערער בעקבות שלילת מעמדו כ"עובד" בהתבסס על עקרון תום הלב. עם זאת גם לגישתי, לאחר ניתוח הזכויות המגיעות למערער בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל ובהתחשב בנסיבות המקרה המיוחדות והחריגות, הוא אינו זכאי לסכומים כלשהם. להלן יפורטו טעמיי.
48. התשתית העובדתית, כמו גם פסק דינו של בית הדין האזורי וטענות הצדדים, פורטו בחוות דעתה של הנשיאה. מהראיות עולה כי בין מר זאב לוי (להלן בפרק זה: המערער) לבין חברת זרעים גדרה בע"מ (להלן בפרק זה: המשיבה) התקיימו יחסי עובד-מעסיק מובהקים לכל אורך תקופת ההתקשרות ביניהם, כפי שאישרה בהגינותה גם המשיבה ומשכך אין צורך להרחיב בקשר לכך. עוד עולה בבירור מהראיות, כמו גם מקביעתו העובדתית של בית הדין האזורי, כי המערער - שתפקידו בתחילת ההתקשרות היה מנהל תחום ישראל ובהמשך
--- סוף עמוד 139 ---
קודם לתפקידי ניהול בכירים הכוללים אחריות על פעילות המשיבה באזורים שונים בעולם - לא "הסכים" או "אישר" את דרך ההתקשרות הפורמאלית כ"קבלן" אלא בחר, יזם ודחף לכך מטעמים שהם אך ורק שלו ולצרכיו - קיזוז הפסדים בדו"חותיו הכספיים בהתחשב בהיותו בעל משק חקלאי. המשיבה לכל היותר "נגררה" לכך (גם אם בשיתוף פעולה), וככל שהדבר היה תלוי בה, המערער מועסק היה כעובד מלכתחילה.
49. אעיר כי נוכח השלכות קביעה זו לא הסתפקתי בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי והתרשמתי ישירות גם מחומר הראיות גופו, שאכן מלמד במקרה חריג זה באופן מובהק על האמור לעיל. מהראיות עולה (וראו בקשר לכך את פירוט העדויות בסעיף 141(ב) לחוות דעתה של הנשיאה) כי המשיבה התעתדה לקלוט את המערער כ"עובד" לכל דבר ואזי פנה הוא וביקש, מטעמיו ונוכח צרכיו המיסויים לאור פעילותו הנוספת כבעל משק, כי ההתקשרות תהיה במתכונת פורמאלית של מתן שירותים כנגד חשבונית, כפי שהיה גם במקום עבודתו הקודם.
בהתאם, סיכמו הצדדים (והדברים עולים ממכלול הראיות, לרבות ההסכם שנחתם בין הצדדים עם תחילת ההתקשרות והחשבוניות שהונפקו על ידי המערער מדי חודש בחודשו) כי הסכום החודשי שיקבל המערער מהמשיבה יורכב משכרו החודשי המוסכם (שכונה "תשלום") ועמד (נכון לסוף התקופה) על 23,150 ₪, ועליו יתווספו זכויות סוציאליות אותן קיבל בכסף מדי חודש בחודשו וחושבו (כפי שנרשם במפורש בחשבוניות שהנפיק המערער עצמו) לפי הרכיבים הבאים: 8.33% בגין "פיצויים", 7.5% בגין קרן השתלמות, 5% בגין גמל, 5% בגין "ביטוח לאומי", 2.5% בגין "אובדן כושר עבודה", וסך של 292.5 ₪ בגין "הבראה". זכויות חופשה ומחלה ניתנו למערער מעבר לכך בפועל, וכך גם זכויות נוספות כשל "עובד" (לרבות קידומים, רכב צמוד, אופציות ושימוע טרם פיטורים) כפי שיפורט להלן. מבחינה מהותית נשמרו לפיכך עיקר זכויותיו של המערער כ"עובד" גם בזמן אמת, וההעסקה כנגד חשבונית הייתה פיקציה בלבד מטעמיו.
--- סוף עמוד 140 ---
50. מהנימוקים שפורטו על ידי בהרחבה לעיל, אינני סבורה כי עקרון תום הלב יכול לגבור על קוגנטיות המעמד. משכך, ולמרות שנסיבות המקרה הן אכן חריגות במיוחד, לא שוכנעתי כי מדובר במקרה נדיר המצדיק להפעיל את האפשרות התיאורטית שהועלתה בעניין בוכריס ולקבוע כי המערער אינו "עובד". עלי ליישם לפיכך ביחס למערער את הכלל החדש שנקבע על ידינו ביחס לדרך חישוב זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד".
51. אשר לשכר החלופי - במקרה זה אין קושי לקבעו, שכן הצדדים הצהירו עליו במפורש במסגרת החשבוניות החודשיות, לצד השורה הראשונה שכונתה "תשלום" וממנה נגזר התשלום בגין הזכויות הסוציאליות. כיוון שעולה מהראיות כי "תשלום" זה הוא אכן השכר החוזי המוסכם בגין עבודת המערער (ולא מניפולציה של המעסיק), אין סיבה שלא לתת לכך תוקף. בהתאם, השכר החלופי עומד על סך של 23,150 ₪. לא מצאתי ממש בטענת המערער כי שכרו עמד למעשה על 35,101 ₪ ופוצל באופן פיקטיבי מטעמי המשיבה לרכיבים שונים. מעבר לעדויות מטעם המשיבה שהתקבלו כמהימנות על ידי בית הדין האזורי, ראיה נוספת לכך היא שכרו של עובד מקביל בכיר יותר וותיק יותר (באופן משמעותי), ששכרו החודשי (כולל רכיב שעות נוספות גלובליות) עמד על סך של 24,885 ₪. עם זאת ראוי להדגיש כי קביעה זו נכונה להליך הספציפי נוכח התשתית הראייתית המובהקת שהובאה בו ומלמדת כי הדברים נעשו בדרך זו ביוזמת המערער ומטעמיו, ודרך כלל אין לקבוע את השכר החלופי רק לפי הסכמה בכתב או חלוקת התמורה החודשית לרכיבים.
52. השלב הראשון הוא השוואת עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית, בהתאם לעקרונות שפורטו לעיל. השוואה זו קלה בנסיבות המקרה שכן הדרך בה חושבה התמורה הקבלנית ששולמה למערער הלכה למעשה היא תוך התבססות על השכר החלופי והוספת עלותן של הזכויות הסוציאליות הרלוונטיות למקום העבודה, היינו פיצויי פיטורים (8.33%), תגמולים ואובדן כושר עבודה (7.5%), קרן השתלמות (7.5%), הבראה (292.5 ₪ לחודש בהתאם לתחשיב שערכו הצדדים אותה עת, ולא נטען כי סכום זה לא שיקף את מלוא הזכות) ודמי ביטוח לאומי (5% בהתאם לתחשיב שערכו הצדדים, ולא נטען כי לא שיקף את מלוא הזכות). חופשה, מחלה והוצאות נסיעה אין לקחת בחשבון
--- סוף עמוד 141 ---
בנסיבות המקרה המיוחדות, שכן המערער נהנה מזכויות אלה בפועל בדומה לכל עובד (אנו למדים זאת הן מהעדויות והן מכך שהזכות לימי חופשה וימי מחלה, בתשלום מלא ובהיקפים העולים על המינימום הקוגנטי, צוינה במפורש בהסכם ההתקשרות בין הצדדים; אשר להוצאות נסיעה - במקומן קיבל המערער רכב צמוד לשימושו, שהוצאותיו שולמו על ידי המעסיק). קיימת לפיכך זהות מוחלטת בנסיבות המקרה בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי לבין התמורה הקבלנית. משכך, לא נותרת יתרה לתשלום בגין הזכויות הסוציאליות הממוניות שאמורות היו להשתלם במהלך תקופת העבודה וסיומה, וגם לא נדרשת בדיקה פרטנית של הזכאות להן ושיעורן (כאשר גם בעניין זה, אני מותירה את גמול השעות הנוספות ב"צריך עיון").
53. מעבר לצורך אציין כי המערער תבע במסגרת תביעתו פיצויי פיטורים, תגמולים וגמול שעות נוספות. אין חולק כי המערער פוטר, ולכן זכאי לפיצויי פיטורים בהתאם לשכרו האחרון. עם זאת המערער קיבל מדי חודש סך שווה ערך ל- 8.33% מהשכר החלופי על חשבון פיצויי פיטורים. כיוון שלא טען ששכרו עלה לאורך התקופה באופן המביא לפער בין תשלום חודשי זה לבין זכאותו החוקית לפיצויי פיטורים - ממילא זכאות זו "מתאפסת". כך גם בנוגע לפיצוי בגין אי ביצוע הפקדות לתגמולים, שכן קיבל מדי חודש סך שווה ערך ל - 5% מהשכר החלופי על חשבון "תגמולים", וזהו גם השיעור שנתבע על ידו בכתב תביעתו ובתצהירו.
רכיב התביעה האחרון הוא לגמול שעות נוספות (בסך של 728,524 ₪). בית הדין האזורי דחה תביעה זו הן מחמת שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: חוק שעות עבודה ומנוחה) אינו חל על המערער והן מחמת שלא שוכנע שהמערער עבד בשעות נוספות. בהקשר זה די בקביעה, שלא מצאתי הצדקה להתערב בה, לפיה חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל על עבודת המערער, שכן הוא נכלל בחריג המנוי בסעיף 30(א)(5) לו העוסק בתפקידי הנהלה או תפקידים המחייבים מידה מיוחדת של אמון אישי (בין היתר נוכח שהותו כ-30% מזמנו בחו"ל, כך לפי עדותו, מבלי להעביר דיווחי שעות כלשהם בתקופה זו). לא נעלם מעיני בהקשר זה כי העובד המקביל והבכיר יותר קיבל כחלק משכרו גמול שעות נוספות גלובאליות, אך אין משמעות הדבר בהכרח כי החוק חל על אותו עובד, וממילא כל מקרה נדון לפי נסיבותיו. לאור מסקנתי