בכך אינני מתעלמת מהפסיקה המאפשרת שימוש בעקרון תום הלב במקרים חריגים ביחס לתביעת זכויות קוגנטיות מצד מועסק שכבר הוגדר כ"עובד" (כפי שיושם בדב"ע (ארצי) 3-237/97 עזרא שמואלי - מדינת ישראל, רשות השידור, פד"ע לו 577 (2001), להלן: עניין שמואלי), אך לא בכדי הודגש בפסיקה זו כי היא נועדה למקרים חריגים; כך יושמה בפועל (ע"ע (ארצי) 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.19)); וכך גם יש להשאירה, שאחרת אנו עלולים לשמוט את הקרקע מתחת חלקים מרכזיים של משפט העבודה.
--- סוף עמוד 130 ---
33. אוסיף כי גם אמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס והתייחסה כאמור לחוסר תום לב "משווע" במקרי קיצון בלבד - לא זכתה להסכמה בקרב שופטיו דאז של בית דין זה, והודגש כי יש לשמרה למקרים נדירים בלבד אם בכלל. כך, הבהיר הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר בפסיקותיו כי "ככלל, אין לפגוע בזכויות המוקנות לעובד בחקיקת המגן מכוח תורת תום הלב" ולכן יש להשתמש באפשרות זו "במקרים נדירים בלבד, אם בכלל" (ע"ע (ארצי) 670/06 יעקב רוט - רם מבנים בע"מ (1.10.09); ע"ע (ארצי) 712/07 שמשון מנשרוף - חיים גלנצר (13.5.09); ע"ע (ארצי) 300267/98 יוסף טויטו - מ.ש.ב הנדסת קירור ומיזוג אוויר (1965) בע"מ, פד"ע לז 354 (2002)), והשופט עמירם רבינוביץ' הדגיש כי "הלכה זו יש לנהוג בה במשנה זהירות, במשורה ורק במקרים קיצוניים ביותר..." (עניין שמואלי). השופט (כתוארו אז) יגאל פליטמן היה נחרץ יותר בהתנגדותו, וציין בין היתר כי:
"מעבר לשאלה העקרונית הניתן בכלל לבטל במקרה קונקרטי תחולתם של חוקים, ולא סתם חוקים אלא חוקי מגן קוגנטיים, מכוח עקרון תום-הלב כפי שייראה לנכון לשופט להפעילו, יש ליתן הדעת על כך כי מאחר שבחינת תום-הלב הינה אובייקטיבית, משמע שקביעת יחסי עובד-מעביד, דהיינו יחסי כפיפות ותלות הנלמדים מאופן התנהגותם של הצדדים בתקופת הקשר ביניהם ובניגוד להסכם הפורמאלי החתום, קביעה שכזאת תואמת דווקא את עקרון תום-הלב, ולכן תואמת ממילא גם את זכות העובד למצות זכאויותיו על פי משפט העבודה המגן."
(ע"ע (ארצי) 300256/98 אורי אייזיק - תה"ל תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע לו 817 (2002)).
ובאופן דומה השופט שמואל צור הבהיר כי:
"לטעמי, זכויות של עובד המעוגנות בחוק נועדו להעניק לו רשת בטחון לצורך קיום בכבוד. זכויות אלה אינן ניתנות לויתור, או לשלילה ואין הצדקה לחסום מראש את הדרך למימושן, תהא רמת התנהגותו של העובד אשר תהא. שאלת רמת התנהגותו של עובד אינה שקולה כנגד זכויות מהותיות ממשפט העבודה המגן (זכויות קוגנטיות). מיקומה הנכון של טענת חוסר תום לב אינה בפיתחה של תביעה למימוש זכות קוגנטית, אלא בתוך תוכה של התביעה, באותם מקומות בהם נתון לבית הדין מרחב מסוים של שיקול דעת אם ועד כמה להענות לתביעה מסוימת...
לדעתי, חסימה מראש של תביעת זכויות קוגנטיות בשל חוסר תום לב של עובד, אף במקרים קיצוניים, אינה אפשרית ואינה מוצדקת והיא נוגדת עקרונות בסיסיים העומדים ביסוד תכליתו של משפט העבודה המגן."
(ע"ע (ארצי) 99/06 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן - חנה יפהר (24.6.07); ואעיר כי בפסיקה מאוחרת יותר - ע"ע (ארצי) 31997-09-10 אמנון רבזין - בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.12) - לא חזר בו למיטב הבנתי מעמדה עקרונית זו,
--- סוף עמוד 131 ---
אלא קבע שבמקרי גבול ובמצבים חריגים וקיצוניים, התנהלות המועסק עשויה להטות את הכף גם אם חלק מהמאפיינים נוטים להכרה בו כ"עובד").
כאמור, לא שוכנעתי כי השינויים שחלו במרוצת השנים הקהו את תוקפם של דברים אלה. בדומה לנשיא (בדימוס) אדלר ולשופט רבינוביץ', ובאופן העולה בקנה אחד עם היקף החריג כפי שהותווה על ידי סגנית הנשיא (בדימוס) ברק-אוסוסקין, אינני מתנגדת באופן קטגורי לשימוש בעקרון תום הלב במקרים יוצאי דופן שיחייבו זאת, אך נוכח הקשיים האינהרנטיים הרבים הכרוכים בכך כפי שפירטתי בתמצית לעיל - ונוגעים ל"מרכז העצבים" של משפט העבודה - אף אני סבורה כי יש להותיר זאת למקרים נדירים במיוחד.
34. נוכח כל האמור לעיל, אין בידי להסכים לחלק בחוות דעתה של הנשיאה המוסיף את מבחן תום הלב לשלב קביעתם של יחסי עובד-מעסיק. לטעמי די בהקשר זה באמרת-האגב כפי שנכתבה בעניין בוכריס וכפי שפורשה בפסיקה לאורך השנים באופן מצומצם, ואין צורך בשינויה או בהרחבתה.
מן הכלל אל הפרט - הערעורים שלפנינו
ע"ע 15668-04-18 גבריאל כותה - עיריית רעננה
35. נסיבות המקרה פורטו בחוות דעתה של הנשיאה, ולכן אין צורך כי אחזור עליהן. לאחר קריאת כלל חומר הראיות הגולמי שעמד בפני בית הדין האזורי, שוכנעתי כי בנסיבות העניין ועל אף גבוליות המקרה, מר כותה (להלן בפרק זה: המערער) אכן לא היה "עובד" של עיריית רעננה (להלן: העירייה), ומשכך אני מצרפת עמדתי לתוצאה אליה הגיעה הנשיאה בקשר לערעור זה. עם זאת, הנמקתי בקשר לכך שונה, כפי שאפרט להלן.
36. מהעדויות שנשמעו בפני בית הדין האזורי עולה כי אגף החינוך המשלים בעירייה יזם פרויקט בשם "בית ספר רוקד", במסגרתו כיתות ד' ו-ה' מכלל בתי הספר ברעננה השתתפו מדי שנה ב"פסטיבל מחולות" ביום העצמאות וכן ב"פסטיבל שירי ילדים". לצורך כך השתתפו התלמידים בשיעור "ריקודי עם" שבועי, שמטרתו הסופית הייתה השתתפותם בפסטיבלים האמורים. בהתאם, יצר אגף החינוך המשלים מעין "מאגר" של מדריכים לריקודי עם, וכל אחת ממנהלות בתי הספר שהשתתפו בפרויקט - מנהלות שאינן עובדות העירייה
--- סוף עמוד 132 ---
אלא עובדות משרד החינוך - בחרה מדי שנה מדריך מהמאגר (וככל שנדרש גם מחוץ למאגר) לצורך העברת השיעורים בבית ספרה ביחס לשנת לימודים מוגדרת ובהיקף הנדרש לפי מספר התלמידים מבית ספרה שהשתתפו בפרויקט. בהתאם, נחתם בכל פעם מחדש הסכם התקשרות בין המערער לעירייה (שהיא מעסיקתם של עובדי המינהל בבתי הספר, אך לא של המורים) ביחס לשנת לימודים אחת (כאשר גם אם נחתם לאחר תחילת השנה, שיקף הסכמה שהושגה בין הצדדים טרם תחילתה).
לא הוגש פירוט מסודר מצד מי מהצדדים ביחס להיקף עבודתו המדויק של המערער בבתי הספר לאורך השנים, והנתון העיקרי שנמסר על ידו הוא כי בעשר השנים האחרונות לימד בשלושה בתי ספר (הדקל, מגד ו"היובל"). עם זאת מהחוזים שהוגשו על ידי העירייה עולה כי בשנת ההתקשרות האחרונה (1.9.11-30.6.12) לימד בבית ספר אחד בלבד (הדקל), בהיקף של 5 שעות בשבוע שהועברו באותו יום (ועוד שלוש שעות שבועיות ל"אירועים וטקסים"), כנגד תשלום של 90 ₪ לשעה בתוספת מע"מ. בשנה שקדמה לכך לימד 14 שעות שבועיות (שנפרסו על פני שלושה ימים בשבוע) בשלושה בתי ספר, אם כי לקראת סוף השנה צומצם ההיקף. לקראת שנת הלימודים שנפתחה ביום 1.9.12 לא חודשה ההתקשרות, שכן המערער לא נבחר על ידי אף אחת ממנהלות בתי הספר לצורך העברת השיעורים במסגרת בית ספרה. כאשר המערער פנה בקשר לכך לעירייה - הוצע לו להעביר שיעורים בגני ילדים בשעות אחר הצהריים או להחליף מדריכה שאמורה לצאת לחופשת לידה, אך הוא לא היה מעוניין בכך.
37. בית הדין האזורי יצא מנקודת הנחה כי בתקופה הראשונה של ההתקשרות (שהחלה ביום 1.9.91) הועסק המערער כעובד, ולא הוכח שוני שהצדיק את המרת מעמדו ל"קבלן". העדים שהובאו מטעם העירייה לא יכולים היו לשפוך אור על שנות ההתקשרות הראשונות, בעוד שהמערער פירט את מאפייני ההתקשרות באופן לקוני למדי. עם זאת בחקירתו הנגדית אישר כי הועסק כ"עובד" למשך שנה אחת בלבד (היינו עד ליום 30.6.92); לאחריה נערכה הפסקה של שנה בהתקשרות; וכאשר חזר לתת שירותים לעירייה לאחר הפסקה זו, סוכם על התקשרות מולו כ"קבלן" (עמ' 4 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, וכאשר המערער עצמו כלל לא העיד על כך שמאפייני ההתקשרות בשנה הראשונה היו זהים למאפייניה לאחר ההפסקה - איננו סבורים כי תחילת
--- סוף עמוד 133 ---
ההעסקה כ"עובד" מלמדת בהכרח כי יש להכיר ביחסי עבודה גם בהמשך הדרך.
38. לא הייתה מחלוקת כי למערער היה עסק עצמאי מהבחינה החשבונאית-פורמאלית (ששמו "גבי כותה - מדריך ריקודי עם"), ואף לא הייתה מחלוקת כי פעל במסגרתו לצורך מתן שירות של הדרכת ריקודי עם והרקדות (וגם שירותי הדברה, אך זאת כחלק קטן מהפעילות). במסגרת זו נתן המערער באופן קבוע ולאורך שנים רבות (החל משנת 1994) שירות של הדרכות ריקודי עם גם בקאנטרי בראשון לציון. בנוסף, נתן שירותי הרקדות נקודתיים גם ללקוחות נוספים לרבות בתי ספר אחרים, מקומות עבודה, קיבוצים ועוד. במקביל שימש כמדריך ריקודי עם גם במעמד של עובד שכיר (למשל בעיריית גבעתיים), אך לא צוין באילו שנים, באיזה היקף ובאילו מאפיינים.
המערער לא פירט מה היה היקף פעילותו מול העירייה לעומת היקף הפעילות הנוסף, אך השוואה של דו"חות הרווח והפסד שהוגשו על ידו לכלל הכנסותיו השנתיות מהעירייה (כפי שפורטו על ידי עדת העירייה) מעלה כי בשנת 2009 הכנסותיו מהעירייה היוו 44.6% מהכנסות עסקו; בשנת 2010 - 47.6%; ובשנת 2011 - 41.3% (כיוון שהכנסות העירייה כפי שחושבו על ידה כוללות מע"מ, האחוז למעשה אף נמוך יותר; רוב ההכנסות הנוספות היו ככל הנראה מקאנטרי ראשון לציון). נובע מכך שלמערער לא הייתה תלות כלכלית מובהקת בעירייה (גם אם הייתה לקוח מרכזי), והוא ביצע במקביל דברים נוספים עבור לקוחות אחרים ויכול היה לתכנן את זמנו ועיסוקיו כרצונו (פרט למחויבותו לשעות העברת השיעורים שתואמו עמו מראש).
39. לטעמי המשימות שבוצעו על ידי המערער יכולות היו להתבצע בין על ידי עובד של העירייה ובין על ידי נותן שירותים חיצוני, אך בנסיבות המקרה מכלול הנסיבות נוטה יותר לקביעה כי המערער העביר את הדרכות ריקודי העם לתלמידי בתי הספר במסגרת עסקו העצמאי, ולא כ"עובד".
40. אשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות - לא שוכנעתי כי הוכחה השתלבות של ממש מצד המערער בבית הספר או בעירייה. שירותיו של המערער נשכרו לצורך ספציפי - העברת "חוג" או "שיעור" של ריקודי עם כחלק מפרויקט ספציפי שכונה "בית ספר רוקד". לצורך כך העביר שיעורים שבועיים לתלמידים
--- סוף עמוד 134 ---
בהיקף של שעה בשבוע לכל כיתה, כאשר בשנת הלימודים האחרונה לימד ככל הנראה חמש כיתות כך שעבד חמש שעות בשבוע (כולן באותו יום), ובמסגרת זו (יחד עם עד שלוש שעות שבועיות נוספות) הכין את התלמידים לשני הפסטיבלים מושא הפרויקט.
ההחלטה באילו בתי ספר ילמד (וכתוצאה מכך מה יהיה היקף ההתקשרות עמו) לא הייתה של העירייה, אלא של מנהלות בתי הספר שהן כאמור עובדות משרד החינוך, וחלו שינויים בקשר לכך במהלך השנים (דוגמא טובה לכך היא שנת ההתקשרות האחרונה, בה לימד המערער בבית ספר אחד בלבד). לא הייתה מחויבות כלשהי כלפי המערער למינימום שעות, וגם הוא עצמו לא היה מחויב להסכים להוספת שיעורים נוספים (מעבר לשיעורים להם התחייב לקראת כל שנת לימודים), בתי ספר נוספים או להמשיך ללמד בשנים נוספות. אף לא ניתן היה להטיל על המערער מטלות נוספות בין בבית הספר ובין מטעם אגף החינוך המשלים (דוגמת העברת הדרכות בקייטנות, דבר שהמערער עשה בתחילת הדרך והפסיק כאשר העבודה בקיץ לא התאימה לו, או מטלות נוספות כפי שהתבקשו ממדריכים שהועסקו כעובדים), אם כי העיד שלעיתים (מבלי שהוברר היקף מדויק) השתתף גם בהכנת טקסי חגים, מסיבות סיום ו"הפסקות רוקדות" (כנגד קבלת תשלום נוסף לפי שעות; כך לפחות עולה מהקבלות שצורפו לתצהירו ומציינות תשלום גם בגין "אירועים" ו"טקסים"). המערער לא התבקש להשתתף בישיבות מורים, אסיפות הורים, או ישיבות כלשהן באגף החינוך המשלים (מלבד "הרמת כוסית" בחג ולעיתים טיולי מורים בהם העיד כי לקח חלק). בפעמים הבודדות בהן לא יכול היה להגיע לשיעורים נמצא לו מחליף מקרב מאגר המדריכים באגף, אך זאת בהתחשב בכך שהעירייה נדרשה להעמיד פתרון לתלמידים. המערער אף לא עבר הכשרות כלשהן בעירייה (או בבית הספר), לא נשלח מטעמה להשתלמויות ולא קיבל הנחיות מקצועיות משמעותיות (פרט לתיאום הרפרטואר לצורך הפסטיבלים). לא הייתה אם כך השתלבות ממשית מצד המערער בבית הספר, והוא גם לא שולב במערך הארגוני של מסגרות העירייה בכל הנוגע לחינוך המשלים או לשעות שלאחר הלימודים.
מיותר לציין שאין בכך כדי לקבוע כי בכל מקרה של העברת שיעורים בלתי פורמאליים - בכלל ומכוח היכללות ב"מאגר" כאמור בפרט - מדובר ביחסים
--- סוף עמוד 135 ---
שאינם יחסי עבודה, וודאי שאין בכך כדי לפגוע באפשרות ההכרה ביחסי עבודה למשרה חלקית.
41. לכך יש להוסיף את הפן השלילי של מבחן ההשתלבות. גם אם דרך המלך היא כי העברת הדרכות בחינוך הבלתי-פורמאלי לתלמידי בתי ספר תתבצע במסגרת של יחסי עבודה (ולא בכדי חלק ממדריכי המחול הנוספים - אם כי לא כולם - הועסקו על ידי העירייה כעובדים), במקרה זה נשכרו שירותיו של מי שהוא בעל עסק עצמאי לשירותים מסוג זה בדיוק. ככל שהמערער ביקש להוכיח כי שירותיו לעירייה לא ניתנו במסגרת עסקו אלא כעובד - עליו מוטל היה הנטל בקשר לכך, ושוכנעתי כי לא עמד בו ולא שכנע כי היה שוני בין השירותים האחרים שנתן במסגרת עסקו לבין השירותים שנתן לעירייה (על כך שהנטל חל על המערער במקרה כזה ראו בע"ע (ארצי) 300064/96 קרני פלאי - איתן אביבי, פד"ע ל"ו 241 (2000), בו הודגש כי "עצמאי הטוען לפעילות כשכיר הנפרדת מעסקו כעצמאי בעיסוק זהה, צריך להצביע על סימנים מובהקים המצביעים על העסקה נפרדת בלתי תלויה בעסקו כעצמאי").
נכון כי אין מדובר בעסק גדול או שמעסיק עובדים נוספים אלא בעסק קטן שמגולם בכוח עבודתו של המערער ומבוסס על כישוריו הייחודיים, אך גם עסקים כאלה עשויים להיות אותנטיים ולגיטימיים (במשקפי תכליות משפט העבודה). אין מדובר בעסק עצמאי זניח בהיקפו, מלאכותי, או שהתנהל בנפרד מהשירותים שנתן המערער לעירייה, אלא בעסק עצמאי פעיל במסגרתו נתן המערער שירותים דומים מאוד לאלו אותם נתן לעירייה.