"המונחים "מעביד" ו"עובד" מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר
--- סוף עמוד 29 ---
משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר. פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגדירה "מעביד" ו"עובד" על-פי מבחן השליטה הגמורה (ראה: ע"א 426/63 [8], בעמ' 302). אין הפקודה נזקקת לא למבחן ההשתלבות, לא למבחן הארגון ולא למבחן אחר כלשהו, אלא עד כמה שניתן לראות בהם חלק מעקרון השליטה הגמורה (ראה: ע"א 582/71, 599(בר"ע 191/71, 192) [9], בעמ' 654). על-כן, יש שאדם הוא עובד לעניין פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בלי שנראה בו עובד לצרכים אחרים, בהם מופעלים מבחנים אחרים. בדומה, אדם עשוי להיחשב כעובד לצרכים אחרים, בלי להיות עובד לעניין האחריות השילוחית בנזיקין."
(וראו גם: דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ''ד נב(4) 817 (להלן – עניין סרוסי); מנחם גולדברג, "מיהו עובד ומיהו מעבידו- עידן אי הוודאות", קרית המשפט א', 259; דוידוב פרשנות תכליתית, עמ' 263-264 וההפניות לפסקי הדין שם; יניסקי רביד, בעמ' 394-396).
33. סיכום חלק זה: כדי להתחקות באופן מתאים אחר המענה ההולם לעת הזו בסוגיה שלפנינו, פתחנו בסקירת התכליות המקובלות לדיני העבודה. בכלל זאת עמדנו על העיקרון היסודי של אי השוויון בכוח המיקוח שעל אדניו כוננו דיני העבודה, ועל תכליות נוספות העומדות ביסוד דיני העבודה. לאחר מכן עמדנו על עקרון מרכזי נוסף בתחום דיני העבודה והוא עקרון הקוגנטיות.
הלעולם קוגנטי?
34. עמדנו עד כה על החשיבות שישנה לכך שהזכויות מכוח משפט העבודה המגן הן זכויות קוגנטיות שאינן ניתנות לוויתור. האם תפיסה זו חקוקה בסלע ולא ניתן לסטות ממנה, או שמא יש להתחקות אחר התכליות העומדות ביסודה ובהתאם ליתן פרשנות שתשקף באופן ראוי וסביר את שינויי העיתים והתמורות החלות בשוק העבודה, ותאפשר בנסיבות מסוימת סטייה מן הקוגנטיות (על כך שהתכלית עשויה להשתנות מעת לעת, ועל כך שפרשנות תכלית מחייבת בדיקה אחת לכמה שנים של התאמת המבחנים שפותחו בפסיקה לתכליות העדכניות –