"... אופי ציבורי-קוגנטי זה של ההוראות המגינות - אשר לעתים אף מתלווה סנקציה פלילית על הפרתן - מביא לידי כך שאין הן יכולות לשמש נושא להסכם בין הצדדים. הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שביישומה עניין לציבור כולו (לב/3-32 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר-אדון, דן בר-אדון, פד"ע ד 39). "שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם כשבאו לשמור על עובד מפני ניצול" (דברי השופט ויתקון בע"א 309/63 החברה להנדסה חקלאית לישראל בע"מ נ' בנימין גאג'י, פ"ד יח 290, 295)."
--- סוף עמוד 28 ---
(שם, בסעיף 3, וראו גם עניין סילשי, סעיף 35).
31. סיכום ביניים: משפט העבודה, צמח על רקע של תקופת הליברליות שדגלה "בשוק חופשי", בחופש החוזים, אלא שבשוק העבודה המסורתי ישנם כשלי שוק, כפי שפרטנו לעיל, אשר נובעים מכך שהעובדים חלשים יותר ויכולתם לשקול את 'מאזן טובתם' מוגבל. כשלי השוק הללו מונעים מצב שבו עובדים יועסקו בתנאים הוגנים. נוסף על כך, ישנה ייחודיות של חוזה העבודה - חוזה העבודה בצד הגלוי שלו הוא חוזה כלכלי של החלפת תמורות. המעסיק נותן "כסף" והעובד נותן את כח עבודתו. אלא ש'כח העבודה' אינו מצרך רגיל, בכח העבודה גלומה גם אישיותו של העובד, ה'אני' שלו. העבודה היא חלק מהגדרתו העצמית של האדם, מכבודו. לכן לא ניתן להתייחס ל'כח העבודה' במנותק מההיבט המוסרי שלו. כל זה הוביל לקביעה ש"העבודה אינה מצרך". "השיקול התועלתני", היינו התגברות על כשלי השוק בצירוף "השיקול המוסרי", היינו ייחודיות נשוא העסקה - מצדיקים יצירת הגנה על העובד. ההגנה ניתנת להשגה על ידי הפקעת כוחו של היחיד לחרוג מהמסגרת. ההפקעה נעשית בדרך של יצירת הקוגנטיות – הן לעניין חוסר היכולת להתנות על המעמד והן לחוסר היכולת להתנות על תנאי הרצפה. מכאן נובע הצורך של מדיניות משפטית הנותנת תמריץ שלילי מפני 'עקיפת ההסדרים' בדרך של הצגת מערכת היחסים באופן שהוא שונה מהמצב הנכון, וזאת על מנת למנוע ניצול של העובד, שבא לידי ביטוי בהדרתו מזכויות כלכליות שונות ומחקיקת המגן.
32. במאמר מוסגר יש לחזור ולהזכיר כי דיוננו כאן עוסק בשאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק לעניין זכויות מכוח דיני העבודה, ואולם השאלה מיהו עובד יכולה להישאל בהקשרים שונים, כאשר התשובה הניתנת לה לא תהיה זהה לגבי כל אחד מהתחומים שבגינם היא מועלית. וזאת מאחר שהסיווג נגזר מהתכלית שלשמה הוא נעשה, וכדברי השופט ברק בעניין ירוחם (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה(4) ,748, 758):