30. אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק - ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה.
בהקשר זה אינני מתעלמת מאמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס, כאשר גם בכתיבתה האקדמית של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין, שכתבה את אמרת-האגב, ציינה כי חוסר תום לב "משווע" עשוי לגבור על המעמד במקרים "מעטים וקיצוניים" ו"נדירים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59 (2012), בעמ' 128-129). בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות
--- סוף עמוד 124 ---
בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון). זאת, בין מכוח עקרון תום הלב, ובין בדרך אחרת - שאין צורך כי אכנס לבחינת היבטיה המשפטיים המדויקים - כמניעות או השתק.
31. עם זאת, אינני סבורה כי קיימת הצדקה להרחיב את הסדק הצר האמור, כפי שנוצר בעניין בוכריס, וכמעט ולא יושם בפסיקתו של בית דין זה לאורך השנים. להלן יובאו, בתמצית, עיקר טעמיי לכך:
א. טעם מרכזי מתבסס על כך שעקרון תום הלב מתנגש בעקרון הקוגנטיות, ואינו יכול לדור בכפיפה עמו, ודאי לא כדבר שבשגרה (להסברים מפורטים ראו אצל אופק; ידלין; רבין-מרגליות). קוגנטיות משמעה שאין תוקף להסכמה שיש בה חריגה מהמינימום שקבע המחוקק. כאשר מוצע לתת משקל לתום לבו של העובד, וכאשר "תום הלב" מיתרגם לשאלה אם העובד הסכים או ביקש את העסקתו כ"קבלן" - ממילא יש בכך סתירה חזיתית לעצם הקוגנטיות שכן עקרון אחד מצווה עלינו להתעלם מהסכמת הצדדים, ועקרון אחר מצווה עלינו לתת לה משקל משמעותי שאף עשוי לגבור על המבחנים האובייקטיביים.
כפי שפירטתי בחלקה הראשון של חוות דעתי, יש קושי לתת תוקף ל"הסכמה מרצון חופשי" של עובד בסוגיה זו נוכח הקשיים האובייקטיביים המעיבים עליה, ובעיקר נוכח הטעמים המלמדים כי הקוגנטיות - שכאמור טרם נס ליחה - אינה מתמצה בהגנה על העובד הבודד ואינה יכולה להימדד במשקפי כל מקרה לגופו. העקרונות ההופכיים אינם יכולים לטעמי לדור במקביל, והכנסתו של עקרון תום הלב למשוואה עלולה להביא להכפפתו אליו של עקרון הקוגנטיות, עד כדי פגיעה ממשית באחרון.
ב. קושי מרכזי נוסף נובע ממתן האפשרות לשלול את מעמד המועסק כ"עובד" על בסיס שימוש במושג השסתום הרחב של "חוסר תום לב" או "חוסר תום לב מובהק", תוך הותרת מרחב רחב של אי ודאות נוכח ההסתמכות על הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה. הדברים נכונים ככלל, ובהתחשב בהעדרן של אמות מידה מדויקות לצורך שימוש במושג השסתום
--- סוף עמוד 125 ---
בפרט. בפרק המבוא הרחבתי על כך שהכללים המשפטיים הנקבעים על ידינו לא נועדו לטעמי כפתרון אד-הוק למחלוקות קונקרטיות לפי תחושת הצדק לגבי אותו מקרה נתון, אלא גם להכוונת התנהגות, יצירת ודאות (שגם היא הכרחית לכלכלה המודרנית) והגנה על ערכים חברתיים שדיני העבודה נוצרו על מנת להגן עליהם. בהתאם, ההגדרות שנקבעות על ידינו משליכות באופן ישיר לא רק על המועסקים והמעסיקים המתדיינים לפנינו, אלא גם על כל אותם מועסקים ומעסיקים, שהיקפם גדול משמעותית, שלא הגישו ולא יגישו תביעות לבית הדין, כמו גם על הדרך בה יתאים עצמו שוק העבודה לכללים החדשים.
החדרתו של עקרון תום הלב למגרש עלולה להוביל לכך שקשה יהיה לחזות מראש את המענה לשאלה אם לפנינו "עובד" - שאלה שיש לתת לה הגדרה ברורה וודאית במידת האפשר על מנת שהן מעסיקים והן עובדים יוכלו לתכנן את צעדיהם ולפעול בהתאם להוראות הדין המחייבות - שכן הצדדים יקבלו את התשובה לשאלת המעמד רק בדיעבד ובתום ההליך המשפטי. עלולה להיות לכך השפעה גם על היקף המחויבות שיגלו מעסיקים לביצוע הבדיקות הנדרשות ולהעסקת "עובדים" במעמדם הנכון, הן בשל העדר בהירות וודאות בדבר המצב המשפטי והן נוכח פתח לרציונליזציה עצמית של הצדקה-לכאורה שלא לפעול כדין (למחקרים העוסקים בטעמי הציות לחוק תוך התייחסות ל"שכנוע עצמי" ראו: Yuval Feldman, The Law of Good People: Challenging States' Ability to Regulate Human Behavior (Cambridge University Press 2018)).
ג. בהיבט נוסף, הגמשת הכלל המשפטי והפיכתו לתלוי לחלוטין בנסיבות הקונקרטיות תשליך בהכרח גם על הגדלת ההוצאות המשפטיות והקטנת הוודאות, באופן שיוביל לאפקט מצנן מפני הגשת תביעות (שהרי "עמימותו של הדין מהווה חסם בלתי פורמלי להגשת תובענות": אופק, בעמ' 115). הרצון להרתיע - מפני תביעות בודדות של עובדים חזקים המקבלים שכר גבוה והוגדרו כ"קבלנים" לדרישתם ומטעמיהם ותוך מודעות וכוונה להשלכות המעמד - ישליך לפיכך בהכרח על ציבור העובדים בכללותו. היסדקות העיקרון הקוגנטי עלולה להוביל לכך שלא תהא עוד משמעות אוטומטית לעצם היותו של מועסק "עובד". מועסק העומד בכל מאפייניו
--- סוף עמוד 126 ---
של "עובד" לפי מבחני הפסיקה לא יוכל עוד לדעת בוודאות כי פנייה שלו לבית הדין תוביל להכרה במעמדו (ולכל הפחות הכרה זו לא תהא פשוטה, שכן דרך קבע יועלו כנגדו טענות בדבר "חוסר תום לב" שתדרושנה התמודדות עובדתית ומשפטית). כרסום זה בוודאותו של המעמד ישליך הן על התמריצים שייווצרו כלפי מעסיקים (נושא עליו עמדתי בפרק הקודם) והן על תביעות צודקות של מועסקים שיחששו לפנות לסיוע בית הדין.
ד. קושי נוסף בא לידי ביטוי בסתירה אפשרית בין הדגש האינדיבידואלי של עקרון תום הלב לבין חלקיו הקבוצתיים של משפט העבודה (להרחבה בקשר לכך ראו אצל אופק; ידלין; סיגל דוידוב-מוטולה, דיני עבודה: סקירה והתפתחות, עיוני משפט כ"ב(1) 175 (1999)). משפט העבודה אינו מבוסס רק על פערי כוחות נקודתיים בין עובד מסוים למעסיק מסוים, אלא גם על פערי כוחות קבוצתיים (פרנסיס רדאי, הפרטת זכויות האדם והשימוש לרעה בכוח, משפטים כ"ג 21 (1994)). כפועל יוצא מכך, ובין היתר, קיימים מצבים בהם מועדפת טובת רוב העובדים על פני טובתו של עובד בודד (דוגמא טובה לכך היא הוראת החוק הקובעת כי עובד לא יוכל ליהנות מתנאים טובים יותר מאלה הנקובים בהסכם קיבוצי החל עליו, גם אם יש הסכמה בקשר לכך בינו לבין המעסיק וגם אם אינו חבר בארגון העובדים, ככל שההסכם הקיבוצי שולל את האפשרות לכך: סעיף 22 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957; דב"ע (ארצי) נד/3-85 יעקב גולדפרב - התעשייה האווירית לישראל בע"מ, פד"ע כ"ז 287 (1994)).
בהתבסס על הנחת מוצא זו, הודגש בספרות ששימוש בעקרון תום הלב לצורך מתן תוקף לוויתורו של עובד על מעמדו ככזה "מאיץ את תהליך האטומיזציה וירידת הסולידריות החברתית", ומתעלם מכך שמשפט העבודה הוא "אמצעי להשאת הרווחה המצטברת של כלל העובדים במשק" ומכך ש"האינטרס של כלל העובדים עשוי להיות שונה מזה של העובד הבודד או של קבוצת עובדים מסוימת" (ידלין, ההדגשה אינה במקור). הדברים מתקשרים להשלכות הרחבות של עקרון הקוגנטיות שפירטתי לעיל, ולכך שוויתורו של עובד בודד על מעמדו וזכויותיו, גם אם נניח כי נעשה מרצונו החופשי, משליך גם על עובדים אחרים ועל הכלל.
--- סוף עמוד 127 ---
ה. לכך יש להוסיף העדר הצדקה מספקת להרחבת הסדק, בכלל ובתקופה הנוכחית בפרט. כפי שפירטתי בפרק המבוא, השינויים שחלו בעולם העבודה בשנים האחרונות אינם נוגסים בעקרונות היסוד ואינם מסבירים לטעמי מדוע נדרשת הוספתו של מבחן "תום הלב" דווקא, והדברים נכונים גם להתפתחויות דוגמת הגברת הנגישות למידע ותחלופה רבה יותר של מקומות עבודה (לכך שהתמורות בשוק העבודה מצדיקות דווקא את הרחבת ההגנה על עובדים ומניעה של ניסיונות לסיווג שגוי שלהם , ולא להיפך, ראו גם את דו"ח ה-OECD שחלקים ממנו צוטטו בסעיף 16 לעיל, כמו גם את נייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020). גם הצורך בגמישות אינו מסביר את ההיזקקות לעקרון תום הלב, שכן כאשר צדדים בוחרים בהתקשרות שמאפייניה הם של יחסי עבודה - נקודות המוצא של דיני העבודה (כפי שפורטו בפתח חוות דעתי) עדיין רלוונטיות, ומצדיקות ליישם כלפי אותם מועסקים את הגנות משפט העבודה. משפט העבודה רחב דיו על מנת להכיל גם מענה לצרכים המשתנים של עובדים ומעסיקים לרבות הצורך בגמישות, תוך איזון ראוי בין זכויות הצדדים. אין צורך להוציא לצורך כך את מערכת היחסים מגדרו של משפט העבודה, ואזכיר כי לקביעה כי המועסק אינו "עובד" עשויה להתלוות משמעות גם בהיבט הסמכות העניינית.
מדברים אלה לא נובע כלל ועיקר שאין צורך בחידושי חקיקה ופסיקה לאור שינוי העיתים, וייתכן שראוי כי גם המחוקק יבחן את האפשרות להתאמתם של חוקי המגן או חלקם לצרכיו המשתנים של שוק העבודה. עם זאת, לא מצאתי קורלציה בין הצורך בכך לבין עקרון תום הלב.
ו. אוסיף כי קביעה לפיה מועסק אינו "עובד" תשליך באופן אוטומטי גם על זכאותו לזכויות בלתי-ממוניות שהן חלק מרכזי של דיני העבודה, וביניהן הזכות לשוויון (כפי שבאה לידי ביטוי קונקרטי בחוקי עבודה שונים), הזכות לחופש התארגנות, וכן הגנות חשובות שכל עובד או עובדת זכאים להם, ובאות לידי ביטוי בשורת חוקים אשר חלים ברובם על "עובדים" בלבד, דוגמת הגנה מפני הטרדה מינית, הגנה על חושפי שחיתויות וכאמור הגנה מפני אפליה בעבודה לסוגיה השונים (לרבות מכוח חוקים ספציפיים ומתקדמים דוגמת חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, התשנ"ו-1996 וחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998).
--- סוף עמוד 128 ---
כדוגמא בלבד ניקח מועסקת שהיא "עובדת" מבחינה מהותית והוגדרה כ"קבלנית" לבקשתה, ואף קיבלה תמורה עודפת בגין מעמד זה. נניח כי לאחר תקופת עבודה כזו או אחרת מפוטרת המועסקת ללא היתר, במהלך הריונה ומחמת הריונה. ככל שהכלל המשפטי יאפשר זאת, מעסיקתה תסתמך קרוב לוודאי על עיקרון תום הלב ותטען כי כלל אין לראותה כ"עובדת", והמשמעות היא אובדן מוחלט עבורה של כל ההגנות הנקובות בחוק עבודת נשים, התשי"ד-1954 וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988. אמנם קיימת אפשרות תיאורטית לטעון כי מועסקת זו היא "עובדת" רק לצורך חוקים מסוימים, אך פתרון זה לא נקי מספקות שכן הוא חותר תחת עקרון האוניברסליות של המעמד, ולו בתוככי משפט העבודה המגן. מעבר לכך, לא ניתן להתעלם מכך שרוב המקרים כלל אינם מגיעים לפתחי בית הדין ועובדת כזו עלולה לחשוש מעצם הפנייה לבית הדין לצורך שמירה על זכויותיה, שכן הוטל ספק בעצם יכולתה לקבל גושפנקא למעמדה. אי הוודאות אף עלול להקשות על הושטת הסעד בזמן קצר. הדוגמא אף ממחישה היטב את הצורך בהגנה פטרנליסטית גם על מי שבחר כביכול מרצון חופשי לעבוד כ"עצמאי", וזאת הן תוך ראיית עניינה הפרטני של העובדת הבודדת (שאולי לא שיערה בתחילת ההתקשרות שתזדקק להגנה בעת הריונה ולכן לא ייחסה משקל להגדרתה כ"עובדת") והן בשל השלכות הרוחב, לרבות פגיעה בערך החשוב של שוויון זכויות לנשים.
ז. מכאן הקושי הגדול שאני רואה בעצם יצירת הסדק במעמד "עובד" בהסתמך על "הסכמה" המיתרגמת ל"חוסר תום לב". סדק שכזה, גם אם נועד ליישום במקרים חריגים, עלול להעביר מסר לשוק העבודה לפיו לא כל מי שהוא "עובד" יוכר ככזה בבית הדין ויזכה להגנות השונות שמשפט העבודה מעניק. כפועל יוצא מכך אנו מקטינים את הסבירות לכך שהעובדת שפוטרה תוך כדי הריונה (בדוגמא שציינתי לעיל) תפנה לבית הדין לצורך הגנה על זכויותיה, נוכח המשוכות הרבות שעליה לעבור בדרך להצלחת תביעתה, ללא כל ודאות שתצליח בכך ותוך סיכון של תשומות ממוניות (שכר טרחה והוצאות) ובלתי ממוניות (כל המשאבים הנדרשים לצורך הגשת תביעה כזו וניהולה).
--- סוף עמוד 129 ---
הכנסתו של עיקרון תום הלב לתמונה באופן המאפשר לו לגבור על קוגנטיות המעמד עשויה אם כך לסייע בדחיית תביעות שהיענות להן אינה משרתת את תחושת הצדק האינדיבידואלי, אך כדרכם של סדקים הוא עלול להתרחב באופן שלא בהכרח ניתן יהא לשליטה, ויש השלכה משמעותית גם לעצם קיומו של סדק, היוצר מעצם ההצהרה עליו פגיעה בבהירות הדין ובוודאותו. לטעמי, הדבר עלול להוביל לפגיעה באפקטיביות יישומם של חוקי העבודה; ביכולת מימושן של ההגנות המוקנות במשפט העבודה (האישי והקיבוצי); וביכולת להנחיל את הערכים החברתיים שבבסיס משפט העבודה ובבסיס הלכות חשובות רבות שיצאו תחת ידיהם של בתי הדין לעבודה, שכן אין עוד ודאות שהלכות אלה יוחלו על כל מועסק שהוא "עובד" מבחינה מהותית. מנגד קיימות דרכים מידתיות יותר לפתרון מצבים חריגים בהם נעשה ניצול ציני או סחטני של דיני העבודה, וזאת בשלב השני של קביעת הזכויות, להבדיל משלב קביעת המעמד.
32. קושי נוסף שעלול לנבוע מהרחבת השימוש בעקרון תום הלב באופן המאפשר לו לגבור על קוגנטיות הוא פריצה אפשרית של הפתח באופן שיאפשר העלאת טענות בדבר "הסכמה" שמשמעותה "חוסר תום לב" לא רק כנגד קביעת מעמד של "עובד", אלא גם בכל תביעה של זכויות קוגנטיות שתוגש לאחר סיום יחסי העבודה (ומטבע הדברים מבקשת שינוי לעומת מצב הדברים ששרר בין הצדדים בפועל). זאת כאשר חלק גדול מהתביעות הנדונות בבתי הדין לעבודה הן תביעות שמוגשות בדיעבד, נוכח הקושי של עובדים להגיש תביעה תוך כדי יחסי העבודה, וכאשר אין מחלוקת - והדבר הודגש גם על ידי הנשיאה - כי אין כל פגם או "חוסר תום לב" בעצם הגשתה בדיעבד של תביעה לקבלת זכויות סוציאליות (בין מצד מי שהוגדר פורמאלית כ"עובד" ובין מצד מי שלא הוגדר כזה).