א. השוואת עלות המעסיק לתמורה הקבלנית: בדומה לכלל שנקבע בעניין עמיר, לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (המכונה "דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי (ככל שהוכח כזה) לבין התמורה הקבלנית. עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים; זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה (בכלל או ביחס לעובדים מסוגו של העובד התובע); וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי (כמפורט בחוות דעתה של הנשיאה; לפירוט ראו אצל דוידוב, בעמ' 124-129; לדוגמא לתחשיב הזכויות ראו להלן בסעיף 45). הזכויות הבלתי-ממוניות אינן נלקחות בשלב זה בחישוב.
ב. ככל שלא הוכח שכר חלופי: יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית, ולא נוצרת "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בתלות בכלל נסיבות העניין.
ג. קביעת הזכויות הממוניות המגיעות לעובד התובע: היה ויסתבר כי עלות המעסיק לפי השכר החלופי גבוהה מהתמורה הקבלנית - העובד יהא זכאי לקבלת הזכויות הממוניות שנתבעו על ידו ונקבע כי מגיעות לו, כל עוד אינן גבוהות מסכום ה"דלתא" (שיש לחשבו ביחס לכל תקופת העבודה אך לא יותר מתקופת ההתיישנות). בדרך זו אנו מאפשרים קיזוז מלא של הפער בין השכר החלופי לבין התמורה הקבלנית מהזכויות הממוניות, שכן העובד מקבל רק את היתרה לזכותו ככל שקיימת כזו. משמעות הדברים היא כי הסכום החודשי ששולם לעובד ועולה על השכר החלופי, הגם שלא הוגדר כתשלום בגין זכויות סוציאליות בזמן אמת (מעצם הגדרת המועסק כ"עצמאי") - ייזקף בדיעבד כתשלום על חשבון הזכויות הסוציאליות הממוניות (שממילא משולמות בכסף), ובהתאם יקוזז משווין.
ד. היה ונותרה יתרה לטובת המעסיק: ככל שיסתבר כי עלות המעסיק לפי השכר החלופי זהה לתמורה הקבלנית או נמוכה ממנה - לא נותרת יתרה לתשלום בגין הזכויות הסוציאליות הממוניות שאמורות היו להשתלם במהלך תקופת העבודה וסיומה. בנוסף, במצבים בהם עלות המעסיק נמוכה מהתמורה הקבלנית, נוצרת לכאורה "דלתא" לטובת המעסיק, שכן
--- סוף עמוד 118 ---
מסתבר ששילם תוך כדי תקופת העבודה סכום נוסף (ששולם על ידו כחלק מהתמורה הקבלנית), מעבר לשכר החלופי והזכויות הסוציאליות הממוניות הנגזרות מכך. להסרת ספק מובהר כי "דלתא" זו (ככל שקיימת) אינה ניתנת לקיזוז מול הפיצוי הבלתי-ממוני, והמעסיק אף אינו יכול לתבוע את השבתה באופן עצמאי. עם זאת, ניתן לקחתה בחשבון במקרים המתאימים כחלק ממכלול השיקולים בעת קביעת שיעור הפיצוי הלא-ממוני, כפי שיפורט להלן.
ה. פיצוי לא-ממוני: בהמשך יש לקבוע את סכום הפיצוי הלא-ממוני המתאים לנסיבות המקרה (אלא אם קיימות נסיבות - שנטל הוכחתן מוטל על המעסיק - המצדיקות שלא לפסקו כלל בניגוד לברירת המחדל שנקבעה). כפי שהבהירה הנשיאה בחוות דעתה, הפיצוי אמור לקחת בחשבון שני היבטים שונים: הן את הנזק שנגרם בפועל לעובד התובע בגין זכויות בלתי-ממוניות שנשללו ממנו לאורך תקופת עבודתו, והן שיקולי רוחב, נוכח הצורך להרתיע הן את המעסיק הספציפי והן מעסיקים בכלל מסיווג שגוי של עובדים.
23. אשר לדרך קביעתו וחישובו של הפיצוי הלא-ממוני בנסיבות כל מקרה - כאמור לעיל, וכפי שמוסבר בחוות דעתה של הנשיאה, יש לקחת בחשבון כי עובד אשר מסווג באופן שגוי כ"עצמאי" ניזוק מעבר להיבט הכלכלי הצר של שווי הזכויות הכספיות שנמנעו ממנו, שכן הוא עלול להפסיד מגוון רחב של זכויות המוענקות לעובדים מכוח חקיקה, צווי הרחבה, הסכמים קיבוציים ופסיקה, ובכלל זאת (ואין מדובר ברשימה סגורה) ביטחון תעסוקתי (לרבות הזכות לשימוע והגנה מפני פיטורים מכוח הסכמים קיבוציים); ביטחון פנסיוני; הגנות חשובות מכוח דיני איסור האפליה; הזכות לייצוג ארגוני; אפשרויות קידום; והאפשרות לקיים יחסי שיתוף מול המעסיק תוך תחושת שייכות והשתלבות חברתית במקום העבודה. מדובר לפיכך בזכויות שלפחות בחלקן הן חוקתיות (דוגמת, ומבלי למצות, חופש ההתארגנות והזכות לשוויון).
משכך, כאשר מבצעים "התחשבנות בדיעבד" ומעין "החזרה של הגלגל אחורנית" תוך העמדת הצדדים במקום בו אמורים היו להימצא ככל שמבוצעת הייתה בחירה כדין של מסלול ההתקשרות - לא ניתן להתעלם ממכלול הזכויות הללו. העובד זכאי לפיכך לפיצוי בגין זכויותיו הלא-ממוניות, שייקבע בדרך של אומדנה וללא צורך בהוכחת הנזק, תוך לקיחה בחשבון של כלל
--- סוף עמוד 119 ---
הנסיבות ובראשן היקף הזכויות הלא-ממוניות שנשללו ממנו בפועל (לרבות סוג הזכויות שנפגעו, מידת הפגיעה בהן ותקופת העבודה), וניסיון להעריך את שווין עבורו.
ראוי להדגיש כי על אף אופיין הסובייקטיבי ובחלקן ספקולטיבי של הזכויות, מדובר בנזק שנגרם בפועל ויש לפצות בגינו, שכן "גם אם הנזק קשה לכימות, אין משמעות הדבר כי ראוי להותיר את הניזוק ללא סעד" (פרוקצ'יה, בעמ' 5 ו - 29). מדובר בהיקף רחב של זכויות משמעותיות שהן חלק מרכזי ממשפט העבודה, שאפשרות המימוש שלהן בזמן אמת נשללה מהעובד, ואשר הפיצוי הבלתי-ממוני שייפסק לו יהא הסעד היחיד שיקבל בגין כך (להצעה לבצע חלוקה למספר "ראשי נזק" על מנת להימנע מפיצוי חסר ראו אצל דוידוב, בעמ' 111-113). השיקולים הרלוונטיים פורטו על ידי הנשיאה בחוות דעתה (ומקובלים עלי); במקביל יש לזכור כי מדובר בזכויות שלא ניתן לוותר עליהן וגם לא לסחור בהן נוכח טעמים ציבוריים שאינם נוגעים רק לעובד הבודד, כך ששאלת הבחירה או הרצון של העובד - גם אם יוכח כי מדובר בבחירה אמיתית וברצון חופשי - אינם חזות הכול. אף אין מדובר בפיצוי בגין "חוסר תום לב", שכן מאזן תום הלב ההדדי הוא רק אחד השיקולים שנלקחים בחשבון.
24. לאמור יש להוסיף כי הפיצוי הלא-ממוני אינו מורכב רק מפיצוי על הפסדן של זכויות בלתי-ממוניות שנשללו מהעובד, אלא שיעורו אמור לקחת בחשבון גם שיקולי הרתעה והכוונת התנהגות, שנועדו לתמרץ מעסיקים להימנע מסיווג שגוי של מועסקים ולערוך את הבדיקות הנדרשות לצורך כך (לחשיבות בקביעת סנקציה, דוגמת פיצויים עונשיים, בגין הפרתם של כללים קוגנטיים מבלי שניתן להסתפק בהצהרה על בטלות ההתניה עליהם, ראו למשל אצל זמיר ואיירס, בעמ' 39). הפיצוי הלא-ממוני ניתן אם כך לא רק בגין הפגיעה ברווחתו של העובד הספציפי וגם לא מותנה בקיומה של פגיעה כזו (אם כי קיומה והיקפה עשוי להשפיע על גובה הפיצוי), אלא לוקח בחשבון כי תכליתם של דיני העבודה רחבה יותר. רק בדרך זו יוכל הפיצוי להוות תחליף לברירת המחדל של העדר קיזוז שנקבעה בעניין רופא, שהרי ככל שהמעסיק יידרש לשלם רק את מה שאמור היה לשלם מלכתחילה - לא תושג כל הרתעה (להיפך - הדבר עלול לתמרץ מעסיקים לנקוט במתכוון בסיווג שגוי מתוך הנחה שמרבית העובדים ממילא לא יגישו תביעה; לטיעון דומה ראו אצל Julien M.
--- סוף עמוד 120 ---
Mundele, Note - Not Everything that Glitters is Gold, Misclassification of Employees: The Blurred Line between Independent Contractors and Employees under the Major Classification Tests, 20 Suffolk J. Trial& App. Advoc. 253, 271-272 (2015)).
מטרה נוספת היא למנוע יצירת אפקט מצנן מהגשת תביעות בשל זקיפת ה"דלתא" על חשבון הזכויות הממוניות (זקיפה שאינה מובנת מאליה ולא נהגה בפסיקה כדבר שבשגרה טרם עניין עמיר), באופן שעלול לייצר חוסר כדאיות כלכלית בהגשתן.
25. בהתאם, בעת קביעת גובה הפיצוי יש לשקול גם את אמות המידה הקשורות בצרכי ההרתעה, והמבחנים מפורטים בחוות דעתה של הנשיאה לרבות השאלה אם נסיבות המקרה מלמדות כי המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסיווג ההתקשרות (כאשר לצורך מסקנה של שגגה בתום לב יידרש המעסיק להראות דרך כלל גם מרכיב אובייקטיבי של ספק בתוצאה המשפטית, וכדוגמא נוכח גבוליות המקרה, שינוי משמעותי בפסיקה, או שינוי הדרגתי באופי ההתקשרות שהקשה באופן אובייקטיבי על אפיון נכון שלה); מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית - ככל שמתגלה מהראיות הסכמה אמיתית מצדו ולא די לצורך כך בעצם חתימתו על חוזה או מסמך הקובעים "הסכמה"; המידה שבה חרגו תנאי ההתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד" תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עיתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה; ועוד (ראו בקשר לשיקולים הרלוונטיים גם אצל דוידוב, בעמ' 115-122; פרוקצ'יה, בעמ' 26). גובה הפיצוי ייקבע לפי מכלול הנסיבות העולות מהראיות, כאשר הצורך בהרתעה רוחבית נובע דרך כלל מעצם הסיווג השגוי כך שאין ציפייה מהעובד להוכיח דבר-מה מהרשימה לעיל על מנת שייפסק לזכותו פיצוי.
--- סוף עמוד 121 ---
לכך יש להוסיף את מידת הקושי בהגשת תביעות בסוג העיסוק בו מדובר (בהתחשב בענף בכלל ובתפקידו הספציפי של העובד בפרט), שכן "ככל שסיכויי התביעה נמוכים יותר, כך צפויה להעמיק הפגיעה בכוחו ההרתעתי של הדין..." (פרוקצ'יה, בעמ' 27). בהקשר זה יש לקחת בחשבון כי מרבית העובדים אינם מגישים תביעות, בשל מגבלות של ידע בדבר זכויותיהם; חוסר במשאבים; חשש מהתנכלות או מתדמית שלילית בשוק העבודה; חוסר רצון להתעמת עם המעסיק נוכח מערכת היחסים האישית; ועוד. יש לזכור כי הרתעה מסוימת נדרשת גם כלפי מעסיק שלא בחן כראוי את הסיווג, וזאת לצורך המרצתו לבצע בדיקה יסודית של המצב החוקי ופעולה בהתאם לו. כיוון שסטטוס אינו עניין של בחירה, המעסיק גם אינו אמור להציע לעובד שתי חלופות (לעבוד כשכיר או כעצמאי), וזאת אלא אם קיים שוני מהותי במאפייני ההתקשרות בכל אחת מהאפשרויות המוצעות.
26. כיוון שמדובר בפסיקה תקדימית, וכפי שציינה חברתי הנשיאה, אמות מידה מדויקות יותר לדרך חישוב הפיצוי תגובשנה בפסיקה העתידית. העיקרון החשוב הוא שאין מדובר בסיסמא לא ישימה וגם לא בפיצוי בגין "עוגמת נפש" או "חוסר תום לב", אלא בפיצוי בגין נזק ממשי (גם אם בלתי-ממוני) שהוא חלק מרכזי ובלתי נפרד מההסדר החדש בשאלת ההתחשבנות.
טרם סיומו של פרק זה אזכיר כי "כוחה של כל מערכת רגולטורית להגשים את יעדיה תלוי בכוחה להרתיע מפני ניסיונות לחמוק מתחולתה" (פרוקצ'יה, בעמ' 1), ומשכך קיימת חשיבות עליונה כי אכן ייפסק פיצוי לא-ממוני הלוקח בחשבון הן את הזכויות הלא-ממוניות והן את הצורך ההרתעתי, על מנת שהפתרון החלופי שקורם עור וגידים בפסק דין זה אכן יהווה תחליף הולם לפסיקה הקודמת, ויביא להגשמת תכליות משפט העבודה. מובן כי הדברים ייבחנו לאורך זמן, ויש לקוות כי השינוי יוכיח את עצמו בהשגת מטרותיו.
27. הערה אחרונה נוגעת לחשש מיצירת "מדרון חלקלק", כך שבכל תביעה לזכות סוציאלית קוגנטית שלא נלקחה בחשבון במסגרת ההסכמה החוזית - ייטען כי תביעתה הביאה לכך שהעובד יקבל טובת הנאה העולה על זו שהוסכמה בחוזה, ובהתאם יש לקבוע מהו השכר ה"חלופי" שהיה משולם אילו לקחו הצדדים בחשבון את קיומה של הזכות הקוגנטית, ולבצע קיזוז בהתאם. מובהר לפיכך להסרת ספק כי הקונסטרוקציה שנבנתה בפסק דין זה, ומאפשרת - במקרים
--- סוף עמוד 122 ---
המתאימים ובהתאם לתנאים שפורטו לעיל - זקיפה על חשבון הזכויות הסוציאליות של הפער בין השכר החלופי (שמוכח כי היה מוסכם בין הצדדים ככל שיוצאים היו מנקודת מוצא של חוזה עבודה) לתמורה הקבלנית, נוצרה לצורך ספציפי ויחיד של מציאת פתרון לבעיה מושא ההליכים שלפנינו, שקמה רק בעת הכרה בדיעבד ביחסי עובד-מעסיק, נוכח הצורך ב"החזרת הגלגל אחורנית" בשל בחירה שגויה של כל מסלול ההתקשרות, ושעה שהוכח כי אילו סווגו הצדדים את יחסיהם נכונה היו מסכימים על תמורה שוטפת אחרת.
משכך, אין להשתמש בה - ואין לה כל רלוונטיות - בתביעות אחרות. במידה רבה מדובר בפיתוח נוסף של הפסיקה שהחלה עוד בדב"ע (ארצי) מו/3-128 ד"ר בנימין גדרון - מדינת ישראל (15.6.87) ודב"ע (ארצי) נב/3-99 עמי יפרח - פרזות חברה ממשלתית עירונית לשיכון ירושלים בע"מ (11.5.92), אשר נתנה תוקף (אותה עת במקרים חריגים בלבד) להוראות הסכמיות (שנכללו בחוזה במפורש או הוסקו מהמו"מ שקדם לו) בדבר שיעור השכר החלופי שהיה משולם ככל שהעובד היה מועסק ככזה מלכתחילה. פסיקה זו עברה פיתוחים לאורך השנים (לפירוט ראו למשל בעניין רופא), וממילא ברור כי נועדה אך ורק לסיטואציה של הכרה בדיעבד ביחסי עובד-מעסיק ואין להרחיבה לתביעות אחרות.
28. עד כאן דנתי בהלכה החדשה היוצאת מידי בית דין זה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד. כעת אעבור להתייחסות תמציתית לחידוש הנוסף המוצע, ונוגע לשלב הראשון של בחינת התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק.
המבחנים לקביעת יחסי עובד-מעסיק: האם יש צורך בשינוי?
29. אני מסכימה עם העמדה לפיה אין להעלים עין מהשינויים והתמורות המשפיעים על עולם העבודה - הן בהיבטים הטכנולוגיים, הן בהיבטים הדמוגרפיים והן בהיבטים החברתיים - וכי משפט העבודה אינו אמור לקפוא על שמריו. אין מחלוקת כי מהפכת המידע על השלכותיה - כמו גם שינויים בכלכלה העולמית, בשוק העבודה, ביחסי העבודה ובתפיסות החברתיות - משליכים על הצורך לשוב ולבחון את תכליותיו של משפט העבודה ולעדכן אותן, תוך התאמה גם של המבחנים להגדרת "עובד" להתקדמות העיתים.
--- סוף עמוד 123 ---
מטרתם של המבחנים ומבחני העזר להגדרת "עובד" ו"מעסיק" - כפי שפותחו בהלכה הפסוקה לאורך השנים - היא לאתר את אותם מועסקים שראוי להגדירם כ"עובדים" לצורך פרישת מטריית דיני העבודה עליהם, מתוך נקודת המוצא של תכליות משפט העבודה. ממילא, אין מדובר במבחנים מקובעים אלא בהגדרה גמישה ודינמית, כך שחלוף הזמן ושינויי העיתים אכן מצדיקים בדיקה, התאמה ושכלול שלהם מעת לעת.
אלא, שההליכים מושא הערעורים שלפנינו לא חייבו לטעמי בחינה של המבחנים הפסיקתיים להגדרת "עובד", והצדדים אף לא טענו לכך, ומשכך לא נדרשת בחינה רחבת היקף של כלל המבחנים במסגרתם של הליכים אלה. בעת הזו ראוי אם כך להותיר את המבחנים לקביעת יחסי עובד-מעסיק כפי שהותוו בהלכה הפסוקה לאורך השנים על כנם, ולהמשיך לפתחם בפסיקה עתידית, עקב בצד אגודל, בהתחשב בשינויים המשמעותיים החלים ועוד יחולו בעולם העבודה.