משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין כי לו ידעו הצדדים על הסיווג הנכון של המועסק כעובד היו כצדדים הגונים ותמי לב קובעים את השכר החלופי כתמורה שוטפת - יחושבו זכויות המועסק בהתאם לשכר החלופי שייקבע. לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי".
14.גם התשובה לשאלה השלישית (האם יש נסיבות בהן תקום חובת השבה, מעבר לקיזוז) מוסכמת, והיא שלילית באופן מובהק (וביחס לכך אף הייתה תמימות דעים בפסיקה בעבר, הן בהלכת רופא והן בהלכת עמיר). הדברים פורטו בחוות דעתה של הנשיאה ומקובלים עלי, ומשכך אין צורך להרחיב בקשר לכך (ואסתפק בהפניה לטעמים שפורטו למשל אצל יובל פרוקצ'יה, על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה ומעמדם הקוגנטי של דיני העבודה, צפוי להתפרסם בעיוני משפט מ"ג (2020; להלן: פרוקצ'יה, בעמ' 15-16).
--- סוף עמוד 111 ---
15.שאלת המשנה השנייה - באילו נסיבות יתאפשר לבצע קיזוז של הפער בין השכר החלופי לתמורה הקבלנית ו"התחשבנות מחדש" - היא שהובילה לחילוקי הדעות בקרב שופטיה של ערכאה זו ולשינויים התכופים בהלכה הפסוקה, ומשכך אבהיר בתמצית את העקרונות המדריכים אותי בפתרונה (ופורטו בעיקרם גם בעניין רופא):
א. המחויבויות הקוגנטיות הנובעות מיחסי עובד-מעסיק והעלויות הנלוות להן עשויות לתמרץ חלק מהמעסיקים לנסות ולהוציא עצמם מה"סד" שנכפה עליהם ולאפשר לעצמם גמישות רבה יותר, ועלויות נוחות יותר, בהתקשרותם מול מועסקים. מכאן שקיימים מעסיקים המנסים לסווג "עובדים" כ"עצמאים" בידיעה (בפועל או בעצימת עיניים) כי מדובר בסיווג שגוי, תוך ניצול פערי הכוחות - או פערי המידע - הקיימים בינם לבין המועסקים, והתחמקות בדרך זו מהענקת הזכויות הסוציאליות ושאר המחויבויות המוטלות על מעסיק (להכרה בתופעה והחשיבות במניעתה ראו גם בנייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020, בעמ' 10).
ב. ייתכנו גם מצבים בהם מעסיקים יציעו לעובדים להיות מועסקים כ"עצמאים" ללא שינוי בעלות הכוללת של ההתקשרות עימם (היינו תוך קבלת תמורה גבוהה יותר מזו שהיו מקבלים לו היו מוגדרים כעובדים, הלוקחת בחשבון את עלות הזכויות הסוציאליות), על מנת להימנע ממחויבויות לא-ממוניות המוטלות כלפי עובדים דוגמת ביטחון תעסוקתי, חובת שימוע ועוד. סיבות אפשריות נוספות לסיווג שגוי (ואין מדובר ברשימה סגורה) הן הקטנה של מספר העובדים שעשויים להתארגן ולנהל מאבק ארגוני, תוך פגיעה בכוחו של ארגון העובדים ככל שקיים, והקטנת הסיכוי של התארגנות במקום עבודה בלתי מאורגן; אילוצי תקינה ומגבלות שכר בגופים ציבוריים; ניסיון להימנע מתחולתם של צווי הרחבה והסכמים קיבוציים; הקטנה מלאכותית של הוצאות השכר בדו"חות הכספיים; ועוד.
ג. מצדו השני של המטבע, קיימים גם מקרים בהם הסיווג השגוי המודע מקורו באינטרסים - מיסויים או אחרים - של העובד עצמו, דוגמת רצון לנכות הוצאות; לקזז הפסדים; להימנע מתקרות שכר שחלות במקום העבודה, ככל שקיימות; לאפשר לעצמו גמישות רבה יותר בשעות העבודה או מול עיסוקים נוספים; למקסם את התמורה החודשית נוכח ויתורו על זכויות סוציאליות; ועוד (כאשר גם סיווג מטעמים אלה יש הצדקה למנוע
--- סוף עמוד 112 ---
נוכח השלכתו על עובדים אחרים, על מעסיקים אחרים המקפידים על סיווג נכון ותשלום כחוק הנובע מכך, וכן על ביצוע כדין של תשלומי חובה - ראו גם בנייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020 בעמ' 10).
ד. לאמור יש להוסיף כי קיימים גם מצבים בהם אין מדובר בסיווג שגוי מודע (בין של אחד הצדדים ובין של שניהם) אלא בסיווג הנובע מתוך טעות בהבנת המצב המשפטי. זאת בפרט במצבים גבוליים; במצבים בהם חל שינוי מהותי במאפייני ההתקשרות עם הזמן; או בעקבות שינוי בהלכה הפסוקה.
ה. בין אם מדובר בסיווג שגוי מודע הדדי או חד צדדי ובין אם מדובר בסיווג מוטעה בתום לב - יש לפעול למניעתו, שכן סיווגים שגויים מביאים להסרתה של מטריית ההגנות - הכוללת בחובה חוקי מגן, צווי הרחבה, הסכמים קיבוציים ומחויבויות פרי פסיקה - ממועסק שראוי להגנות אלה, והמחוקק הורה להעניקן לו ללא תלות בהסכמתו. סיווג שגוי גורר לפיכך פגיעה בתכליות משפט העבודה, בעקרון הקוגנטיות ובאפקטיביות מימושה של חקיקת המגן, ונזכיר כי מדובר בזכויות הנוגעות לאנושיותו וכבודו של העובד כאדם.
ו. השלכות נוספות נוגעות למתן אפשרות למניפולציות בקשר לתשלומי מיסים ודמי ביטוח לאומי; עקיפה של חוקים והנחיות לגבי דרך קבלת עובדים לעבודה (דוגמת מכרזים ותקנים) והשכר שניתן לשלם להם (לרבות מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985); התחמקות מחובות סטטוטוריות החלות על עובדי ציבור דוגמת דין משמעתי והחובה להימנע מניגוד עניינים; חוסר הוגנות כלפי מעסיקים אחרים מאותו ענף המקפידים על סיווג נכון באופן שעשוי להגדיל את הוצאותיהם; וכן השלכה אפשרית על דינים נוספים דוגמת אחריות שילוחית בנזיקין ודין קדימה בפירוק. גם מהיבטים אלה נגזר אינטרס ציבורי מובהק למנוע סיווגים מוטעים (כפי שציינה בפנינו גם באת כוח הממונה על השכר), ומניפולציות המנסות לצייר את מערכת היחסים בדרך שונה מכפי שהיא בפועל.
16. כתמיכה לדברים אלה ניתן להפנות לדו"ח ארגון ה- OECD לשנת 2019, בו פורטה תופעת הסיווג השגוי של עובדים כ"קבלנים" והודגש הצורך בקביעת כללים שימנעו זאת, תוך שצוין כי הבטחת הסיווג הנכון היא צעד הכרחי
--- סוף עמוד 113 ---
בהבטחת ההגנות של משפט העבודה ומשכך מצופה מהמדינות החברות בארגון לקבוע את הכללים שיוודאו זאת. וכך נכתב בין היתר (ההדגשות הוספו):
"Ensuring the correct classification of workers is therefore a key first step to ensure access to labour and social protection, collective bargaining and lifelong learning…
The deliberate misclassification by employers of workers in an attempt to avoid employment regulation, fiscal obligations, workers’ representation, as well as to shift risks onto workers and/or gain a competitive advantage, should be cracked down on. Similarly, workers’ misclassification of themselves as self-employed to avoid taxes should be addressed. As discussed above, misclassification harms individuals, but also may put firms that follow the rules at a disadvantage and risks creating a hole in public finances…
In parallel to strengthening the penalties for misclassification, governments should seek to reduce any incentives to firms and workers to misclassify employment relationships as self-employment"
(OECD Employment Outlook 2019: The Future of Work, Labour Market Regulation 4.0: Protecting Workers in a Changing World of Work, p. 136-140).
דברים דומים וחד-משמעיים נכתבו בנייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020; כן ראו, ביחס למאמצים בארצות הברית למניעת סיווגים שגויים, אצל Jenna Amato Moran, Independent Contractor or Employee: Misclassification of Workers and Its Effect on the State, 28 BUFF. PUB. INT. L.J. 105, 122 (2010); Anna Deknatel & Lauren Hoff-Downing, ABC on the Books and in the Courts: An Analysis of Recent Independent Contractor and Misclassification Statutes, 18 U. Pa. J. L. & Soc. Change 53 (2015).).
--- סוף עמוד 114 ---
הכלל המשפטי הראוי בהתחשב בעקרונות המנחים
17. כפועל יוצא מהעקרונות המנחים שפורטו לעיל, ובהתחשב בכך שאין בישראל כיום פתרונות חקיקתיים לסיווג השגוי או אכיפה חיצונית בקשר לכך (כפי שקיימת למשל בארצות הברית באמצעות רשויות המס, ובחלק ממדינותיה גם באמצעות קנסות אזרחיים; ראו כדוגמא אתCal. Lab. Code בסעיף 226.8) - חובתנו, כערכאה השיפוטית האמונה על יישומם של חוקי העבודה, בעת קביעת הכלליים המשפטיים בסוגיה מושא הדיון שהיא שאלת מפתח בדיני העבודה, להכווין את ההתנהגות הרצויה של מעסיקים ומועסקים גם יחד, באמצעות כללים אשר יתנו תמריץ שלילי ומרתיע מראש (ex ante) מפני סיווג שגוי מודע של "עובדים" כ"קבלנים עצמאיים".
לכך יש להוסיף תמריץ חיובי לבדיקה מקיפה של מעמדם של מועסקים טרם התקשרות עימם, על מנת להקטין במידת האפשר את הסיווגים המוטעים בתום לב (על טעמים של הכוונת התנהגות כמצדיקים כלל הרתעתי ראו למשל בע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ' מאירסון (15.7.10); אריאל פורת, שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל, עיוני משפט כ"ב 647 (1999)).
18.בהתאם, יש לקבוע כללים משפטיים שיעודדו מעסיקים להגדיר מועסקים שהם "עובדים" בהתאם למעמדם זה מלכתחילה, כך שיקבלו את זכויותיהם הכספיות באופן שוטף ובמקביל יוכלו ליהנות הלכה למעשה מכלל הזכויות הלא-ממוניות (וכן לקיים את חובותיהם כעובדים כלפי מי שמעסיקם). במקביל יש למנוע היווצרותו של אפקט מצנן מפני הגשת תביעות של מועסקים שסווגו באופן שגוי לצורך הכרה בהם כ"עובדים", תוך פסיקת פיצוי הולם אשר יביא בחשבון את ההשלכות החברתיות השליליות הנגרמות כתוצאה מסיווג שגוי. מבלי לפגוע בכך יש למנוע, במידת האפשר, ניצול לרעה של הכללים המשפטיים מצד מועסקים.
19. אשר לתוכן התמריצים, נקודת המוצא היא כי האחריות לבדיקת המצב המשפטי מוטלת בראש ובראשונה על כתפי המעסיק. הטעמים לכך מבוססים הן על שיקולי יעילות (בדיקה אחת לעומת בדיקות נפרדות של כל אחד מהעובדים); הן על טעמי נגישות ארגונית וכלכלית לייעוץ משפטי; הן בהתחשב
--- סוף עמוד 115 ---
בכך שהוא הצד החזק (בהתאם לנקודת המוצא של דיני העבודה) במערכת היחסים, על כל הכרוך בכך מבחינת יכולתו להשפיע על תנאי ההתקשרות; ובעיקר בהתחשב בכך שעליו מוטלות מרבית החובות מכוח חוקי העבודה, לרבות אחריות פלילית בחלק מהמקרים בגין הפרתן. משכך, עליו לבצע את הבדיקות הדרושות (ואין בהן הכבדה יתרה) על מנת לדעת כלפי מי עליו ליישם את החובות החוקיות המוטלות עליו. על הכלל המשפטי להרתיע לפיכך (אם כי במידה שונה) לא רק מפני סיווג שגוי בזדון שנעשה מתוך כוונה ברורה לשלול זכויות, אלא גם מפני סיווג שגוי תם לב, וגם מפני סיווג שגוי שלא גרם לפגיעה כספית ישירה במועסק ואף נעשה לבקשתו.
בעת קביעת הכלל יש לזכור גם שככל שהעובד חלש יותר, כן קטן הסיכוי כי יגיש תביעה (ויליאם לסטינר ואח', היווצרותם של סכסוכים והשתנותם: מתן שם, הטלת אשם, עמידה על זכות (naming, blaming, claiming), מעשי משפט ג' (2010) 17). המשמעות היא כי המקרים המגיעים לערכאות - אשר יוגשו לפי הספרות בעיקר על ידי העובדים החזקים יותר - יגדירו את המצב המשפטי, ואת התמריצים הנובעים ממנו, גם בהתייחס לאוכלוסיות העובדים המוחלשות שהגישה שלהן לערכאות קשה יותר, ויש לקחת זאת בחשבון בעיצוב הכללים.
20.בעניין רופא, בהתבסס על עקרונות אלה ופסיקה קודמת, נקבע כי ברירת המחדל הראויה היא שלא לבצע קיזוז כלשהו מהכספים המגיעים למועסק כ"עובד" בשל הפער בין התמורה ה"קבלנית" לבין השכר החלופי, אלא אם יוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק (בהתאם למבחני העזר שפורטו שם). פסיקה זו התבססה על מספר הנחות, ובראשן כי קיים קושי לכמת את הזכויות הבלתי-ממוניות וכן את הצורך בהרתעה רוחבית, ומשכך עדיף לקבוע כלל נוקשה שיצמצם באופן ניכר את הסיווגים המוטעים. הנחה נוספת הייתה שקיים קושי משפטי, בהתבסס על ניתוח של דיני החוזים ודיני עשיית העושר, להגדיר את סכום ה"דלתא" (הפער בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי) כסכום "יתר" שהמועסק חייב להחזירו (כשם שלא מתאפשר קיזוז פער וירטואלי בכל סיטואציה אחרת בה מתווסף תנאי קוגנטי להוראות חוזיות), וזאת אלא אם ייקבע שהמועסק הוא שהביא בחוסר תום לב לקבלתה של אותה תוספת לשכר ("סכום היתר"). משכך, לא נקבעה שם "סנקציה" של
--- סוף עמוד 116 ---
שלילת קיזוז, אלא נקבע כי הזכות לקיזוז - שאינה מובנת מאליה - קמה רק במצבים חריגים של חוסר תום לב קיצוני כאמור.
במאמר אקדמי שפורסם לאחרונה הוצעה דרך שונה לקביעת הכלל המשפטי בסוגיה זו, בהתבסס על הצורך בקביעת כלל הרתעתי, והוסבר הקושי בברירת המחדל שנקבעה בעניין רופא מעצם כך שה"סנקציה" (הגם שכאמור כלל אין מדובר ב"סנקציה" לפי דרך הניתוח באותו עניין) מבוססת באופן בלעדי על הפער בין התמורה הקבלנית לשכר החלופי. בשל כך, היא עלולה להביא להרתעת יתר (במצבים בהם הפער גדול), להרתעת חסר (במצבים בהם אין פער או הפער קטן) וכן לאי-יצירתה של הרתעה שולית (פרוקצ'יה, בעמ' 12-15; כן ראו אצל דוידוב, בעמ' 92). קשיים דומים מתקיימים גם בכלל שנקבע בעניין עמיר, ואליהם מצטרפים קשיים נוספים מעצם כך שהלכה זו עלולה לייצר תמריץ חיובי למעסיקים להפר את הוראות החוק (שם; וכן בעמדת השופטת גליקסמן בעניין עמיר).
21.חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה שוכנעה כי יש לאמץ - בשינויים מסוימים - את הכלל המשפטי שהוצע בספרות, וקבעה כלל חדש שעיקרו קיזוז ה"דלתא" מול שווי הזכויות הממוניות (ככל שמוכח שכר חלופי היוצר "דלתא"), יחד עם תשלום פיצוי בלתי-ממוני כברירת מחדל בכל תביעה של "עובד" המוכר ככזה בדיעבד (אלא אם קיימת הצדקה לחרוג מכך, כאשר הנטל בקשר לכך מוטל על המעסיק). אף אני סבורה כי דרך זו - ככל שתיושם בהתאם לעקרונות המפורטים בחוות דעתה של הנשיאה ולהלן - עשויה לאפשר פתרון הוליסטי ומאוזן להתחשבנות הנדרשת בעת קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד, באופן שיאפשר מתן ביטוי גם לשיקולי צדק קונקרטיים וגם לשיקולי הכוונת התנהגות ולתכליות הרחבות של משפט העבודה.
במאמר מוסגר אוסיף כי לא ניתן היה להיעזר לצורך פתרון הסוגיה במשפט משווה, שכן במדינות אחרות מבוצע למיטב ידיעתי חישוב הזכויות במצב של סיווג שגוי לפי התמורה הקבלנית, כך שלא נוצרת "דלתא" ולא עולה כלל השאלה אם נדרש קיזוז.
הכלל המשפטי החדש - קיזוז מול זכויות ממוניות ופסיקת פיצוי בלתי-ממוני
--- סוף עמוד 117 ---
22.הכלל המשפטי החדש, המתואר בחוות דעתה של הנשיאה ואליו אני מצטרפת, מורכב אם כך מהשלבים הבאים: