--- סוף עמוד 104 ---
קוגנטיות הזכויות מן הצד האחד, ומן הצד האחר לאפשר התחמקות מוחלטת מהן באמצעות הגדרתו הפיקטיבית של המועסק כמי שאינו "עובד".
הטעמים העומדים בבסיסה של הקוגנטיות
4. בבסיס הקוגנטיות עומדים טעמים ממספר רבדים, העומדים כל אחד בפני עצמו ומצטברים זה לזה (להרחבה ראו אצל גיא דוידוב, התניה על סטטוס "עובד" והשלכותיה, משפטים נ' 87 (2020), להלן: דוידוב, בעמ' 96-107). ככלל (והדברים מובאים כאן בתמצית רבה), רובד ראשון ומרכזי נוגע לחשש ממצב בו המעסיק, שהוא הצד החזק במערכת היחסים לפי נקודת המוצא של דיני העבודה, ילחץ על העובד או יכפה עליו (בין כתנאי לעצם קבלתו לעבודה ובין בהמשך הדרך) לוותר על זכויותיו או חלקן, לעיתים תוך הצגת הדברים כיוזמה של העובד או כהסכמה שלו. מכאן הצורך להבהיר שוויתור של העובד, גם אם יינתן בכתב, הוא חסר משמעות, כאשר רק הקפדה נוקשה על כך תמנע ממעסיקים לנסות את מזלם שמא יינתן לכך תוקף. רובד שני נוגע לקושי הראייתי, מעצם כך שמערכת שיפוטית אינה בוחנת כליות ולב, לקבוע מתי הייתה כפייה ומתי הסכמה רצונית של העובד לוותר על מעמדו או על הזכויות הנובעות ממנו. רובד שלישי מדגיש כי גם אם נניח הסכמה של העובד מרצון חופשי, יש הצדקה להתערבות פטרנליסטית לצורך קידום החירות המהותית של העובד עצמו, כמו גם כבוד האדם שלו (שם; וכן אצל חני אופק גנדלר, זכויות יסוד, חקיקת מגן ותום לב - הרהורים חוקתיים על משפט העבודה, משפטים ל"ז 63 (2007), להלן: אופק).
רובד רביעי מסב את תשומת הלב לקושי הממשי במתן תוקף לוויתור על מעמד ה"עובד" וכלל הזכויות הנובעות ממנו (מכוח חוקים, תקנות, צווי הרחבה, הסכמים קיבוציים, נוהג ופסיקה) נוכח חוסר במידע על היקף הזכויות המלא והמשמעויות הכלכליות והאחרות הכרוכות בוויתור כזה. לכך יש להוסיף קיומם של כשלים קוגניטיביים - המהווים את הבסיס לכלכלה ההתנהגותית - וביניהם הערכת חסר של סיכונים עתידיים, משקל מוגזם להווה ומשקל קטן מדי לעתיד, ביטחון יתר ועוד, בשלהם עובדים עלולים לקבל החלטות לא רציונליות. דוגמאות טובות לכך הן חיסכון נמוך מדי לפנסיה, והנחה של עובדים בתחילת דרכם במקום העבודה כי אינם צפויים לפיטורים שרירותיים, הטרדה מינית, הפליה או התעמרות ולכן אינם זקוקים להגנות מפני אלה. כשלים אלה מובילים לצורך להגן על העובדים מפני אי הרציונליות של
--- סוף עמוד 105 ---
החלטותיהם (ראו והשוו:Eyal Zamir, The Efficiency of Paternalism, 84 Virginia L. Rev. 229 (1998); לילך לוריא, אורלי ליבל ויובל פלדמן, דיני עבודה, הגישה הכלכלית למשפט 477 (2012)).
5. רובד חמישי נוגע להשלכות הוויתור על עובדים אחרים אצל אותו מעסיק (ועובדים אצל מעסיקים אחרים באותו ענף שיושפעו מכך), ולצדק החלוקתי בין העובדים לבין עצמם. הסכמה של עובד לוותר על זכות המוקנית לו בחוק מגן יוצרת לחץ על עובדים נוספים להסכים לוויתור מקביל גם בניגוד לרצונם, כדי להצליח להתקבל לאותו מקום עבודה או לשמור עליו (עמרי ידלין, תום הלב במשפט העבודה בישראל: מן הכלל אל הפרט, עיוני משפט כ"ב 867 (1999); להלן: ידלין). יש לפיכך חשיבות להקפדה רוחבית על זכויות המינימום שנקבעו בחקיקת המגן, צווי ההרחבה וההסכמים הקיבוציים, ולא לאפשר זליגות מהן.
רובד שישי נוגע לציבור בכללותו, וזאת בעיקר נוכח פגיעה בערכים החברתיים שחוקי העבודה אמורים לקדם ובהם שוויון, צדק חלוקתי ודמוקרטיה במקום העבודה (אופק; דוידוב; שרון רבין-מרגליות, מה נותר ממשפט העבודה המגן? ספר מנחם גולדברג 461 (2001); להלן: רבין-מרגליות, שאף הדגישה כי "על מנת לקדם את המטרות החברתיות ו/או הכלכליות העומדות ביסוד חוקי המגן, יש צורך לוודא כי ההסדרים הקבועים בחוק יאכפו באופן דווקני, ולא תתאפשר סטיה אוטונומית, גם במקום בו היא רצויה באופן פרטיקולרי הן למעביד והן לעובד המסוים" (שם, בעמ' 468)).
6. טעמים אלה מלמדים כי ויתורו של עובד בודד על מעמדו כ"עובד" או על זכויותיו הקוגנטיות מוקשה ברמה האישית, אך מעבר לכך אינו משליך רק על עצמו אלא גם על עובדים אחרים, ועל דרך הנחלתם ומימושם של הערכים החברתיים בכלל. בעת קביעת הכללים המשפטיים עלינו להעמיד לפיכך מול עינינו לא רק את הצדק הקונקרטי שבין העובד הספציפי שהגיש תביעה לבין מעסיקו, אלא גם את השלכות הרוחב על כלל העובדים, ועל אותם ערכים חברתיים חשובים שדיני העבודה נוצרו על מנת להגן עליהם.
במאמר מוסגר אעיר כי לא נובע מכך בהכרח שלא ייתכנו פתרונות ביניים, בעיקר במסגרת חקיקה, במקרים המתאימים, אך פתרונות כאלה אמורים
--- סוף עמוד 106 ---
לבוא מתוך נקודת המוצא של הקוגנטיות וכהסדרים מידתיים-קונקרטיים בנושאים המצדיקים זאת (בהתייחס לזכויות ספציפיות להבדיל ממעמד ה"עובד" בכללותו), וזאת בשונה מהטלת ספק בעצם הצורך בקוגנטיות כעקרון בסיסי של משפט העבודה (להרחבה על ההצדקות לקוגנטיות בהתבסס על משמעויותיה של האוטונומיה, לרבות בחינת פתרונות ביניים, ראו: Guy Davidov, Non-waivability in Labour Law, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 40, p. 482 (2020)).
הקוגנטיות בדיני החוזים
7. אוסיף על קצה המזלג כי הצורך בהתערבות פטרנליסטית לטובת צד "חלש" במערכת יחסים חוזית, תוך קביעת הוראות כופות שאין להתנות עליהן, אינו מאפיין רק את דיני העבודה נוכח ייחודם הכפול, אלא גם סוגי חוזים נוספים (וראו למשל, לגבי חוזי צרכנות, את סעיף 36 לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; דנ"א 5783/14 צמח נ' אל על נתיבי אוויר לישראל בע"מ (12.9.17)). אף הודגש כי ההתערבות הלכאורית בחופש החוזים כתוצאה מכך מוצדקת לא רק לצורך השלטת "אורחות התנהגות ראויות" על המגזר העסקי בכללותו (דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (2003)), אלא גם לצורך מתן משמעות ותוכן לחופש החוזים עצמו.
היינו, בסיטואציות בהן קיימים פערי כוחות מובנים, "ההסדרה השיפוטית של חוזים אלו היא שמאפשרת חופש חוזי מהותי, המשקף במלואו את רצונם של שני הצדדים ולא רק חופש חוזי פורמלי" (עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון, תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע? עיונים בתורת החוזה - ספר שלו 523 (2020, להלן: גרוסקופף ובן ציון, כאשר הדברים נכתבו ביחס לחוזים בין עוסק לאדם פרטי, שאחת הדוגמאות להם היא חוזה עבודה; להבהרת חשיבותו של חופש החוזים המהותי להבדיל מזה הפורמאלי ראו גם אצל נילי כהן, ה'שוויון' מול חופש החוזים, המשפט א' 131 (2013)).
8. הקוגנטיות אינה זרה לפיכך לדיני החוזים, והוכרה גם במסגרתם ההבנה כי התערבות פטרנליסטית במקרים המתאימים אינה מנוגדת לאוטונומיה ולחופש החוזים אלא נועדה דווקא לקדם אותם (Eyal Zamir& Ian Ayres,
--- סוף עמוד 107 ---
A Theory of Mandatory Rules: Typology, Policy and Design, forthcoming in Texas Law Review (2020); להלן: זמיר ואיירס). עוד ראוי לשים לב כי הוראות הדין הכופות בדיני החוזים (בדיני הגנת הצרכן או בהסדרים הנוגעים לחוזים מיוחדים אחרים דוגמת חוזה רכישת דירה מקבלן, חוזה שכירות למגורים וכיו"ב) מיושמות בהתאם לסוג החוזה לפי מאפייניו הכלליים, מבלי שנדרשת בדיקה בכל מקרה לגופו בדבר קיומו אם לאו של פער כוחות. גם המגמה העכשווית בדיני החוזים לקבוע כללים משפטיים שונים לסוגי חוזים שונים (כפי שבאה לידי ביטוי למשל בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (20.11.19)) - מיושמת באופן המבוסס "על קטגוריות מוגדרות (קרי, כללים), ולא כזו הקוראת לבחינת כל מקרה לגופו" (גרוסקופף ובן ציון).
משכך, גם אם ייקבע שלא כל חוזי העבודה "נולדו שווים" (ע"ע (ארצי) 34409-10-18 הבלט הישראלי - ברטה (ציונה) ימפולסקי (6.5.20)), וגם אם יוחלט על ניואנסים כאלה ואחרים בכללי פרשנותם כתוצאה מכך - אין בכך כדי לפגוע בנקודת המוצא של פער ביחסי הכוחות, הנקבעת לפי עצם אפיונו של החוזה כחוזה עבודה (שהרי המחוקק בחוקי העבודה השונים לא קבע הוראות שונות לחוזי עבודה מסוגים שונים). נקודת המוצא אינה אמורה להיבחן בכל מקרה לגופו, בדיוק כשם שבעת יישומם של דיני הגנת הצרכן לא נערכת בדיקה בכל מקרה נתון אם הצרכן הוא אכן "טעון הגנה" במערכת היחסים הספציפית כתנאי ליישום הגנות הדין עליו, וברי כי עצם הצבתו של סימן שאלה כזה תחליש מאוד את ההגנה המוענקת לצרכנים.
השלכת שינוי העיתים על הקוגנטיות - האמנם?
9. הטעמים לעקרון הקוגנטיות עומדים על כנם גם בספרות העכשווית העוסקת בדיני העבודה (כדוגמא בלבד: Simon Deakin and Gillian S. Morris, Labour Law (6th ed.) p.131-138 (2012)), ולא נס ליחם גם בשיטות משפט אחרות (וראו למשל את פסיקת בית הדין לצדק של האיחוד האירופי: Robinson-Steele v RD Retail Services Ltd (2006) IRLR 386; וכן את פסק דינו של בית המשפט העליון של בריטניה שניתן אך לאחרונה: Uber BV & Ors v Aslam & Ors [2021] UKSC 5; להלן: עניין אובר).
--- סוף עמוד 108 ---
אין חולק כי חלו שינויים רבים בשוק העבודה על היבטיו השונים בשנים האחרונות וצפויים לחול בו שינויים גם בעתיד, אך אינני סבורה כי מי מהשינויים הללו, לרבות השינויים החברתיים והטכנולוגיים שאין חולק כי הם משמעותיים, מוביל לצמצום הצורך במשפט העבודה או מצדיק להטיל ספק בעקרונות היסוד שלו, לרבות עקרון הקוגנטיות (וראו גם בקשר לכך את עניין אובר). נהפוך הוא - יש מקום לסברה שדווקא אותם שינויים שאין עליהם מחלוקת, דוגמת התגברות צורות ההעסקה הלא-שגרתיות, גידול השימוש בטכנולוגיה (לרבות התפתחותה של "כלכלת הפלטפורמות") וכניסתן של אוכלוסיות חדשות לשוק העבודה - מצדיקים את הרחבת ההגנה הניתנת למועסקים מסוגים שונים, ולא צמצום שלה, שהרי גם ביחס למועסקים אלה מתקיימות לכאורה שתי נקודות המוצא שפורטו בפתח דבריי (פער ביחסי הכוחות והבנה כי עבודה אינה "מצרך") הניצבות בליבת משפט העבודה (ראו למשל: Valerio De Stefano, The Rise of the Just-in-Time Workforce: On-Demand work, Crowdwork, and Labor Protection in the Gig-Economy, 37 Comparative Labor law& Policy Journal (2015)).
10. והיה וייטען שנקודות מוצא אלה, לרבות הנחת היסוד של פער ביחסי הכוחות בין עובדים למעסיקים או הצורך בהתערבות פטרנליסטית במקרים המתאימים, התקהו עם השנים או ביחס לענפים/תפקידים מסוימים - אשיב בשתיים. ראשית, מדובר בנקודת המוצא של משפט העבודה בכל שיטות המשפט המוכרות לנו, לרבות בחקיקה הישראלית מימים ימימה. דיון בקשר לשינויה, בכלל או ביחס לסוג כזה או אחר של עובדים, הוא דיון מורכב הכרוך בהכרעות ערכיות ושיקולי מדיניות רב-מוקדיים וככזה חייב לטעמי להיערך באופן ציבורי, בהתבסס על תשתית עובדתית ומחקרית מקיפה ולאחר שמיעת כלל הגורמים הרלוונטיים. בהחלט ייתכן כי לאחר דיון כזה, ניתן יהא לקבוע (יש להניח שבחקיקה) קטגוריות ביניים (כפי שמקובל במדינות מסוימות דוגמת קנדה ואנגליה), ולאפשר בחירה רבה יותר לצדדים תוך שמירה על התכליות המתאימות לכל קטגוריה. כל עוד הדבר אינו נעשה, אין לטעמי הצדקה לסטות מנקודות המוצא, תוך ערעור אפשרי של כל ה"גזע" עליו מבוסס משפט העבודה על ענפיו השונים.
--- סוף עמוד 109 ---
שנית, דווקא התקופה הנוכחית, בה מתמודדת האנושות בכל העולם עם משבר הקורונה, הוכיחה עד כמה נקודות המוצא של משפט העבודה עודן רלוונטיות וחשובות, כך שאין להזדרז ולוותר עליהן מתוך תחושת שווא כי הן אנכרוניסטיות ולכאורה "התקדמנו" כך שאין בהן עוד צורך. בתקופה זו נטרפו גם קלפיהם של עובדים "חזקים" (מעמד שממילא עשוי להשתנות לאורך חיי העבודה בהתחשב בנתונים משתנים רבים), והצורך בהגנות בסיסיות הפך רלוונטי מתמיד (וראו, כדוגמא בלבד: Marta Fena, Employment Impact of Covid-19 Crisis: From Short Term Effects to Long Terms Prospects, 47 Journal of Industrial and Business Economics (2020) 391 ). גם מטעם זה, ראוי לטעמי לשמור היטב על עקרונות היסוד ההיסטוריים שהושגו בעמל רב, ולקיים במקביל דיון אודות הרחבה אפשרית של ההגנות הסוציאליות גם על מי שאינם "עובדים" או מקיימים רק חלק ממאפייניהם של "עובדים" (וראו בקשר לכך נייר עמדה של ה-ILO (International Labour Organization) בשיתוף ה-OECD שפורסם בחודש אפריל 2020 וכותרתו Ensuring Better Social Protection for Self-Employed Workers: להלן: נייר העמדה של ארגון העבודה הבינלאומי 2020).
11. בהתבסס על דברים אלה - הרלוונטיים כאמור לכל חלקיה של חוות דעתי - אפנה לבחינת הדרך בה יש לקבוע את זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד".
דרך ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עובד-מעסיק בדיעבד
השאלות להכרעה והעקרונות המנחים
12.כאמור, הסוגיה הראשונה בה אדון, ולגביה אני מסכימה מהטעמים שיפורטו להלן לחוות דעתה של הנשיאה, היא כיצד יש לחשב את זכויותיו של מועסק שנקבע בדיעבד כי הוא "עובד". כפי שציינה הנשיאה, סוגיה זו מעלה לדיון מספר שאלות משנה. השאלה הראשונה: מה יהא הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות של המועסק - האם התמורה שקיבל כ"עצמאי" או שמא השכר שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" (להלן - השכר החלופי). השאלה השנייה: באילו נסיבות תבוצע התחשבנות בדיעבד, תוך זקיפת
--- סוף עמוד 110 ---
ההפרש שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית על חשבון הזכויות המגיעות למועסק כ"עובד". השאלה השלישית: האם יש נסיבות בהן הפרש זה יקים חובת השבה, מעבר לקיזוז.
13.התשובה לשאלה הראשונה הייתה מוסכמת בעיקרה בהלכה הפסוקה, ולא מוצע בקשר לכך שינוי כלשהו. משכך, זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כ"עובד" תחושבנה לפי השכר החלופי שניתן לקבוע כי הצדדים היו מסכימים עליו ככל שהמועסק היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ככל שמוכח שכר כזה על יסוד הראיות שהובאו בפני בית הדין, כאשר נטל ההוכחה בקשר לכך מוטל על המעסיק (עניין רופא; הדרכים האפשריות להוכחת השכר החלופי פורטו בחוות דעתה של הנשיאה). בעניין עמיר (ע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15)) אמנם הוצע לחרוג מכך ולחשב את הזכויות לפי השכר ה"קבלני" במצבים בהם למעסיק אמור היה להיות ברור מלכתחילה כי מדובר ב"עובד", אך אפשרות זו לא יושמה גם על ידי השופטים שתמכו בהלכה זו ונראה כי אין בה צורך (ובהתאם אפשרות זו אינה מועלית גם בחוות דעתה של הנשיאה).