146. אם נפנה למושכלות היסוד של משפט העבודה ניווכח לדעת כי החוק איננו קובע מיהו "עובד" ומיהו "מעסיק", אלא הניח מלאכה זו לפתחם של בתי הדין
--- סוף עמוד 98 ---
לעבודה. ואכן הפסיקה לאורך השנים פיתחה ושיכללה את המבחנים וההגדרות להגדרת יחסי עובד ומעסיק (על השינויים וההתפתחויות פירטתי בהרחבה בפתח חוות דעתי). לאחר שנקבע כי אכן מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בין צדדים מוחלים על הצדדים מערכת הזכויות והחובות הקוגנטית של משפט העבודה. וכאן חשוב להדגיש ולהבהיר – עקרון הקוגנטיות חל רק מעת שישנה קביעה כי מדובר בעובד. עובר לקביעה שכזו - אין כל מערכת זכויות קוגנטית שחלה. לפיכך, הטענה לאיון עקרון הקוגנטיות אינה טענה. שהרי כל עוד לא נקבע כי מועסק הוא "עובד" – לא הוחלה עליו מעטפת הקוגנטיות. מכאן גם עולה מאליה המסקנה, כי בחינה של עקרון תום הלב של צדדים כלפי מערכת ההתקשרות ביניהם – אין בה להסיג, וודאי לא לאיין, את עקרון הקוגנטיות.
147. עוד יש להשיב לטענתה של חברתי בדבר הכפפתו של עקרון הקוגנטיות לעקרון תום הלב (סע' 31 א' לחוות דעתה) – כי טענה זו אולי שובת לב אך מרחיקת לכת. טענה שכזו יכולה שתעלה כל אימת שישנם עקרונות שונים שיש לאזן ביניהם. אולם, לדעתנו בסוגיה דנן, מתן האפשרות לאזן את הדברים, תוך שבתי הדין לעבודה יהיו עם 'אצבע על הדופק' ויכוונו וישכללו את העיקרון לכדי יישום נכון, ראוי ומאוזן במקרים השונים - יגרום לכך שמשפט העבודה יהיה מותאם למציאות המשתנה, ובאופן כזה ישמר את כלל העקרונות של משפט העבודה לבלתי יוותר מרוקן מתוכן. המחשבה והניסיון להיאחז בקרנות עקרון הקוגנטיות, לא רק שלא תשמר את משפט עבודה כנכון ומותאם לעידן הנוכחי, אלא היא-היא שעלולה להביא לאיון התכליות שלשמן נועד משפט העבודה.
148. אף את הטענה, לפיה ישנה סתירה בין הדגש האינדיבידואלי של עקרון תום הלב לבין חלקיו הקבוצתיים של משפט העבודה (סע' 31 ד' לחוות דעתה), איני יכולה לקבל – מאחר שכאמור לעיל משפט העבודה במקורו מאפשר קשר אותנטי בין צדדים שאינו קשר של עובד ומעסיק אלא של נותן שירותים עצמאי, קבלן וכדו'. מאחר שכך, הגם שהעיקרון לפיו משפט העבודה נועד לתת משקל גם לאינטרסים של כלל העובדים, הוא עקרון נכון כשלעצמו – אין זה רלוונטי לענייננו כלל וכלל.
149. עוד יש להזכיר כי אי הכרה במועסק כעובד איננה שוללת ממנו בהכרח זכויות חשובות אחרות, אולם לא מצאתי לקבוע מסמרות בעניין מאחר שהדיון בשאלת האוניברסליות של ההגדרה מיהו עובד, חורג מענייננו.
150. "טענת אי הוודאות" - אשר לקשיים עליהם מצביעה חברתי (סעיף 31 ב'-ג' לחוות דעתה) ובין היתר הביקורת היא על השימוש במושג השסתום הרחב של
--- סוף עמוד 99 ---
"חוסר תום לב" או "חוסר תום לב מובהק", תוך הותרת מרחב רחב של אי ודאות נוכח ההסתמכות על הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה – אזכיר כי עקרון תום הלב הוא עקרון משפטי מרכזי בשיטת המשפט הישראלי, עקרון מלכותי, החל על כלל מערכת המשפט הישראלי בכלל ועל משפט העבודה בפרט. אשר לביקורת העולה מעת לעת על השימוש במושגי שסתום, כדוגמת תום לב, כתב הנשיא (בדימוס) אהרון ברק בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (פרק תשיעי, בעמ' 248) כי: "מושגי שסתום נמצאים בכל ענפי המשפט. על תופעה זו נמתחה ביקורת. נאמר עליה כי היא פוגעת קשה בשלטון החוק. אין לקבל גישה זו. מושגי השסתום ממלאים תפקיד חשוב. הם מעניקים גמישות לשיטת המשפט. בעזרת מושגי השסתום שיטת המשפט מצליחה להתאים עצמה לצרכים המשתנים, ועם זאת להישאר נאמנה לעצמה. החקיקה והמשפט המקובל גם יחד משתמשים במונחי השסתום כדי למנוע קיפאון במשפט וכדי להתאים את המשפט לתנאים המשתנים... הם נועדו להבטיח צמיחה, שיוני והתאמה למציאות המשתנה". דומה כי אין צורך להוסיף עוד על דברים נכוחים אלו.
151. עוד סוברת חברתי כי ישנה בעיה בהכפפת סוגיה כה משמעותית - האם מדובר ב"עובד" - למושג שסתום כה רחב, ודאי כאשר דרך יישומו מושארת לנסיבות כל מקרה ומקרה. ולכך נשיב, כי למעשה טענה זו יכולה להיטען כנגד כל מבחני הפסיקה לקביעת עובד ומעסיק. תמיד נדרשת הכפפה של נסיבות קונקרטיות לכללים רחבים. זהו התפקיד שהותיר המחוקק לבתי הדין לעבודה, וברי שככל שתתפתח פסיקה רבה נוכח השיטה המוצעת על ידי, תהיה גם ודאות יותר מוצקה. עם זאת, לא ניתן לוותר על מלאכה חשובה זו, רק בשל החשש מחוסר ודאות. כל שינוי טומן בחובו יסוד מסוים של אי ודאות אולם התוצאה הסופית היא שצריכה לעמוד לנגד עיננו, ולדידי עדיפה זו המוצעת על ידי מכל הטעמים עליהם עמדתי בהרחבה במסגרת חוות דעתי לעיל.
152. חשוב גם לחזור ולהדגיש כי "החידוש" שהועצם עד מאוד בחוות דעתה של חברתי למעשה איננו כזה שיש בו רבולוציה של הפסיקה העומדת על מכונה עד עתה - הקביעה כי יש בחוסר תום לב כדי לגבור על מעמד כבר נקבעה בפסיקתו של בית דין זה. ואולם, מחמת שהעיקרון נשאר עלי ספר ולא יושם עד כה הלכה למעשה, מצאנו כי יש לקבוע מסמרות בעניין זה, ובדברינו ישנו רק חידוד והפנמה מציאותית של העקרונות שנקבעו במשך שנים רבות אולם לא יושמו. דווקא הצורה זו, לפי שיטתנו, זו הדרך הראויה לפיתוח משפט העבודה, על מנת
--- סוף עמוד 100 ---
שמשפט העבודה לא יהיה חלילה נחלת העבר גרידא – אלא יהיה מתאים ונכון למציאות המשתנה של שוק העבודה.
153. הבחינה הזהירה של אופן ההתקשרות בין הצדדים, שנועדה ליישב את תכליות דיני העבודה (ובכלל זאת הגנה על העובד מפני המעסיק ולעיתים אפילו מפני עצמו) - אין משמעותה איון האפשרות של צדדים להתקשר ביניהם במתכונת שאינה יחסי עובד– ומעסיק. משפט העבודה לא החיל מעולם את עקרון הסטטוס על כל מי שנמצא בחצריו של מעסיק. על כן, החלת קטגוריה של עובד על כל צורת התקשרות, תהא אשר תהא, דווקא היא זו שמעקרת מתוכן את משפט העבודה, והפסיקה הענפה בדבר הצורך במבחנים לקביעת יחסי עובד ומעסיק. נקודת המוצא לפיה אמת המידה לקביעת יחסי עובד ומעסיק היא אובייקטיבית גרידא, ללא כל משקל לרצון הצדדים, להתנהגותם, ולאופן שבו הם רצו שיוכר הקשר - עלולה לסכל את התכלית המקורית של משפט העבודה. משפט העבודה אינו כולל שלילה מוחלטת של צורות התקשרות שאינן יחסי עובד ומעסיק, כך היה מימים ימים, וכך גם כעת.
154. האמנם "הפתרון המידתי" – אשר לפתרון שהוצע כי "מענה למצבים חריגים בהם נעשה ניצול ציני או סחטני של דיני העבודה ינתן בשלב השני של קביעת הזכויות, להבדיל משלב קביעת המעמד" (סעיף 31 ז' לחוות דעתה) - הרי שניסיון העבר מלמד כי אין בכך די, ומענה זה, כשהוא לבדו, פגע לאורך שנים רבות במעסיקים, שאף הם צד למארג יחסי העבודה, בכך שנאלצו לנהל הליכים ארוכים ומייגעים עד לתוצאה המיוחלת, בעוד ניתן היה להגיע לתוצאה הנכונה במקרים המתאימים כבר בשלב הראשון של ההליך.
155. בהקשר לחששות מפני "פריצת הגבולות" (סעיף 31 ז' וסעיף 32 לחוות דעתה), נאמר על ידי בית המשפט העליון דברים היפים, בשינויים המחויבים, אף לענייננו (ע"א 8710/17 פלונית נ' שירותי בריאות כללית (06.08.2019):
"הטענה בדבר הקושי לקבוע גבולות .... דורשת מחשבה וזהירות רבה, אך מן הצד האחר היא אינה צריכה לאיין לחלוטין את האפשרות לתור אחר נקודת איזון ראויה. בל נשכח כי טענת המדרון החלקלק אף היא יכולה להיות סוג של מדרון חלקלק"
ובעניין אחר, קובע הנשיא (בדימוס) ברק כזאת:
--- סוף עמוד 101 ---
"... אינני מוכן לשנות את אמות המידה המשפטיות, בשל החשש אשר העתיד טומן בחובו. חשש זה מבוסס כולו על ספקולציה עובדתית. אינני רשאי להתחשב בו..."
(בג"ץ 5016/96 ליאור חורב נ' שר התחבורה ואח', נא(4) 1 (1997)).
156. אחתום חלק זה בדבריו של בית המשפט העליון אודות הנתיב בו על בית הדין לעבודה לפסוע נוכח תמורות שישנם בשוק העבודה (בג"ץ 6076/12 כוח לעובדים - ארגון עובדים דמוקרטי ואח' נ' ההסתדרות הכללית החדשה (13.12.2012)):
"הרוחות החדשות המנשבות בתחום זכות ההתאגדות, כמו בתחומים אחרים, אינן זרות לבית הדין ונכנסו גם בדלתותיו ובחלונותיו, והפסיקה שאוזכרה מעלה ודומותיה מעידות על כך. עם זאת נוקט בית הדין הארצי שיטה זהירה של "עקב בצד אגודל", כדי – מחד גיסא – שלא להטביע ספינות ותיקות, אך לתת נתיבה גם לספינות חדשות."
157. כללם של דברים – דברי כאן אינם אלא צמצום במעט של שער הכניסה להכרה ביחסי עובד ומעסיק באמצעות יישום הפסיקה שהייתה קיימת עוד לפני בוא פסק דין זה לעולם. מאחר שלא יושמה עד עתה מצאנו כי בשלה העת לכך נוכח התמורות והשינויים החלים בעולם העבודה, ועל מנת ליתן מענה הולם לעולם העבודה המשתנה. לבסוף חשוב לומר כי מתן האפשרות לטעון לחוסר תום לב מובהק היא טענה המוטלת לפתחו של המעסיק והיא איננה חזות הכל, אלא טענה אחת מבין רבות, אלא שגם אותה יש להביא בשקלול הדברים במקרים המתאימים.
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה
1. חוות דעתה המקיפה ורחבת היריעה של חברתי הנשיאה ורדה וירט-ליבנה כוללת מספר חלקים. בחרתי להתמקד בחידוש המשמעותי שבא לידי ביטוי במתווה שנקבע על ידה ביחס לדרך ההתחשבנות בעת הכרה ביחסי עובד-
--- סוף עמוד 102 ---
מעסיק בדיעבד. שוכנעתי כי מתווה זה, ככל שייושם במסגרת העקרונות המנחים שצוינו על ידה ויפורטו גם להלן, יאפשר פתרון פרקטי ומאוזן לסוגיה שמעסיקה את בתי הדין לעבודה מזה שנים רבות, תוך שמירה על עקרונות היסוד עליהם מבוססים דיני העבודה. מטעמים אלה יש בידי להסכים לו, תוך שינוי עמדתי מזו שהובעה בעבר (ע"ע (ארצי) 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11); להלן: עניין רופא), וזאת למען יצירת הלכה ברורה, מוסכמת ויציבה.
להלן אפתח לפיכך, לאחר מבוא קצר, בהתייחסות לעיקריו של חידוש מרכזי זה. בהמשך אתייחס לחידוש הנוסף שהוצע בחוות דעתה של הנשיאה - אליו אין בידי להצטרף - ונוגע לאפשרות השימוש בעקרון תום הלב לצורך קביעה כי "עובד" אינו כזה, גם אם הוא ממלא אחר המבחנים ומבחני המשנה שנקבעו לצורך כך בפסיקה (תוך הרחבה לכאורה של אמרת-האגב של סגנית-הנשיא אלישבע ברק-אוסוסקין בעניין בוכריס (דב"ע (ארצי) נה/3-145 מדינת ישראל - יעקב בוכריס, פד"ע לו 1 (1997)). אטען כי חידוש זה אינו נדרש, וכי הנזק שעלול להיגרם מיישום רחב שלו עולה על התועלת. לסיום אתייחס לשלושת התיקים הנדונים בערעורים שלפנינו, בהם אני מסכימה לתוצאות אליהן הגיעה הנשיאה אם כי מטעמים שונים בחלקם.
פתיח - עקרונות היסוד של דיני העבודה
נקודות המוצא הבסיסיות
2. כל הסוגיות העומדות בבסיס ההתדיינות בתיקים שלפנינו - המבחנים להתקיימותם של יחסי עובד-מעסיק; רלוונטיות ההסכמה או "תום הלב"; ודרך ההתחשבנות בעת קביעת יחסי עבודה בדיעבד - עומדות בטבורו של משפט העבודה, וככאלה מחייבות להיזקק בשלב ראשון לעקרונות היסוד שלו. כפי שפורט בהרחבה בחוות דעתה של הנשיאה, הצורך בדיני עבודה כענף נפרד מדיני החוזים מושתת על שתי נקודות מוצא עיקריות המצטרפות זו לזו. ראשית, הנחה כי קיימים פערים משמעותיים בין העובד למעסיק בהיבטים של כוח, שליטה, מידע, משאבים ויכולת פיזור סיכונים, המביאים לכך שהעובד מצוי, ככלל, בעמדת מיקוח חלשה יותר. הדבר מוביל לכפיפות ותלות, ומצדיק הסדרה נורמטיבית שתמנע ממעסיקים לנצל את כוחם העודף.
--- סוף עמוד 103 ---
שנית, הכרה בכך שכוח העבודה אינו "מצרך" אלא משקף את אנושיותו של האדם כחלק מרכזי באוטונומיה שלו, ולכן נדרשת התערבות מצד המחוקק לצורך הטמעת זכויות סוציאליות בסיסיות שהחברה בחרה להגן עליהן. בהתחשב בייחודיותו של חוזה העבודה, ויתור על זכויות אלה - כמו גם עצם ה"מסחור" שלהן ומתן אפשרות להחליף אותן בכסף - מתפרש כפוגע בכבודו של העובד כאדם, בדיוק כשם שלא נתיר ויתור כנגד תשלום כספי ביחס לזכויות יסוד אחרות דוגמת הזכות להצביע בבחירות (תיאור זה של ההצדקות לדיני העבודה הוא כמובן סכמטי ותמציתי בלבד; להרחבה ראו למשל:Guy Davidov, A Purposive Approach to Labour Law , פרקים 3-4 (2016Oxford University Press )).
3. כפועל יוצא של נקודות המוצא האמורות, עקרון יסוד של משפט העבודה בארץ ובעולם, מימים ימימה, הוא כי לא ניתן להתנות על עצם קיומם של יחסי עובד-מעסיק, וכי הקביעה אם אדם הוא "עובד" תוכרע לפי אמות מידה אובייקטיביות (דב"ע (ארצי) לא/3-27 עיריית נתניה - דוד בירגר, פד"ע ג' 177 (1971); בג"צ 6194/97 נקש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נג(5) 433 (1999)). נובע מכך כי הצדדים להתקשרות אמנם רשאים לבחור ולקבוע את מתכונת ההתקשרות ביניהם כרצונם, אך ככל שבחינה אובייקטיבית-מהותית של מאפייני ההתקשרות שנבחרה על ידם - בהתאם לאמות המידה שנקבעו לצורך כך בפסיקה בהתבסס על תכליות משפט העבודה - תלמד כי לפנינו "עובד", אין באפשרות הצדדים לקבוע שאינו כזה, וככל שהתיימרו לעשות כן הדין לא יתן לכך תוקף.
עקרון זה - עקרון הקוגנטיות - בא לידי ביטוי גם בחוקי המגן השונים המרכיבים את חקיקת העבודה הישראלית, בהם הדגיש המחוקק כי לא ניתן להתנות על זכויות המינימום המוענקות במסגרתם (כמו גם בצווי הרחבה והסכמים קיבוציים ככל שחלים), כאשר ברי כי אין משמעות לקוגנטיות הזכויות ככל שמאפשרים ויתור על "שער הכניסה" אליהן (היינו, עצם ההגדרה כ"עובד"). די להפנות לאסמכתאות הרבות שפורטו בחוות דעתה של הנשיאה וקובעות כי מתן אפשרות לוותר על הזכויות המובטחות בחקיקת העבודה סותר את תכליות משפט העבודה, את תקנת הציבור, את הסדר הציבורי ואת האינטרס הציבורי (סעיף 30 לחוות דעתה), וברי כי אין היגיון בהקפדה על