גישה אחרת באה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של השופט (בדימוס) שמואל צור, שלפיה מועסק שהוכר בדיעבד כעובד צריך להשיב את תשלומי "היתר" שקיבל כ"עצמאי" (ע"ע 99/6 מרכז קהילתי אזורי רמת הגולן – חנה יפהר (24.6.2007) (להלן – עניין יפהר); ע"ע 231/05 חיים קרן – הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (26.12.2006); וגם דעת המיעוט של השופט צור בעניין רופא; לניתוח הגישות לעניין השבה ראו מרדכי (מוטי) מירוני, "התפתחויות ומגמות במשפט העבודה הקיבוצי והאינדיווידואלי 2010-2011", דין ודברים ח' (תשע"ד), (להלן – מירוני), בעמ' 169 ואילך; אשר לטעמים העומדים ביסוד הגישה השוללת מעיקרה את עיקרון ההשבה ראו למשל: יובל פרוקצ'יה, "על סיווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה, ומעמדם הקוגנטי של דיני עבודה", עיוני משפט מ"ג (תשע"ט) (להלן – פרוקצ'יה), בעמ' 15-16; דוד לופו ומורן סבוראי, "האם אכן חובת השבה? על הדין הראוי בעת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד", ספר סטיב אדלר, 543 (להלן – לופו וסבוראי)).
(לסקירה מקיפה של הגישות השונות ראו גם: ע"ע 3859-10-15 יוסף אילן - החברה לאוטומציה במינהל השלטון המקומי בישראל בע"מ (24.9.19) והאסמכתאות שם; פרוקצ'יה, בעמ' 6-11).
--- סוף עמוד 22 ---
20. סיכומו של חלק זה: פתחנו בחשיבות ובנפקות שיש להכרה ביחסי עובד ומעסיק. המשכנו ופרטנו את המבחנים השונים שהתפתחו בפסיקה לקביעת יחסי עובד ומעסיק, לרבות סקירה תמציתית של המבחנים המקובלים במדינות נוספות. סיכמנו בהצגת הגישות המרכזיות שישנן כיום בפסיקה לאופן שבו יש לחשב את זכויותיו של מי שהוכר בדיעבד כעובד כאשר מבוצעת התחשבנות בדיעבד. עתה ניגש לדיון בשאלה האם המצוי כיום הוא גם הרצוי.
"לאן פנינו"?
"אין להתעלם מהצורך בבחינה מחודשת של מבחנים משפטיים מסורתיים אלו על מנת להתאימם למציאות. שינויים בחקיקה ובהלכה הפסוקה הם חלק אינטגרלי משיטתנו המשפטית. האחריות להתאמת המשפט למציאות החברתית רובצת הן לפתחו של המחוקק והן לפתחם של בתי המשפט. חוק הקופא על שמריו מתנתק מהמציאות ומפסיק להוות כלי שרת בידי החברה והמדינה ובחיי המסחר".
(אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 39)
"מגמת בתי הדין הייתה ועודנה, לדאוג לכך שהגדרת גבולות עובד ישתלבו בתמורות שחלו בשוק העבודה ויעודדו צדק חברתי"
(אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 20)
ההצדקות לדיני עבודה
21. על מנת לבחון מהי המגמה הרצויה לעת הזו, יש לעמוד תחילה על העקרונות המנחים וההצדקות לדיני העבודה, ועל בסיסם ניתן יהיה להתחקות אחר הפרשנות שיש לתת לסוגיה בה עלינו להכריע (על כך שפרשנות החקיקה צריכה להיות פרשנות תכליתית, ראו: דוידוב פרשנות תכליתית, בעמ' 263).