--- סוף עמוד 92 ---
ביטוי עת נקבע בדיעבד כי למועסק הייתה שליטה בקביעת אופן ההעסקה וכי זכה לשיעור תמורה הגבוה באופן ניכר מהשכר לו זכה העובד המקביל לו, מה שאין כן במקרה דנן. עוד נטען כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי מר לוי אינו זכאי לתשלום בעבור שעות נוספות. כמו כן נטען כי סכום ההוצאות שבו חויב מר לוי הוא גבוה וקיצוני.
138. המשיבה טענה מנגד, כי פסק הדין מנומק ומפורט כראוי, ונשען, בין היתר, על קביעות עובדתיות ברורות, ובכלל זה על הקביעה לפיה מר לוי הוא אשר בחר ושימר את אופן ההתקשרות עם המשיבה, וכי הוא נהנה מכך, לרבות בדרך של קיזוז הוצאות אל מול פעילות כלכלית/מסחרית נוספת שהופעלה על ידו (משק חקלאי); על פי קביעתו של בית הדין האזורי, המבוססת על התרשמות בלתי אמצעית מהעדויות, מר לוי לא היה במעמד נחות אל מול המשיבה, ואין מדובר בעובד מוחלש. כמו כן מר לוי קיבל תמורה כספית המשקללת את כל הזכויות שהיה זכאי להן אילו הוגדר מלכתחילה כעובד, ולאחר סיום ההתקשרות תבע שוב את ערכן הכספי של הזכויות, בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של דיני העבודה, ומשכך דין הערעור להידחות. המשיבה הוסיפה, כי דין הערעור להידחות גם לעניין התביעה לשעות נוספות והוצאות המשפט שהושתו על מר לוי, וכי לנוכח חוסר תום הלב בהתנהלותו, יש לשוב ולהטיל הוצאות כבדות על מר לוי גם בגין ניהול ההליך דנן.
דיון והכרעה
139. מקרה זה מהווה לשיטתנו דוגמה ליישום המבחנים שפורטו לעיל, לעניין המשמעות שיש לחוסר תום לב מובהק מצדו של מועסק על אי קביעת מעמדו כעובד.
140. לטעמנו זהו המקרה שבו שקלול נסיבות העניין לרבות חוסר תום לב קיצוני של מר לוי, הוא ממין המקרים שבהם יש לקבוע כבר בשלב הראשון כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, הגם שבהתאם למבחני הפסיקה "הרגילים" לכאורה היה מקום לקבוע כי יש יחסי עובד ומעסיק מכיוון שמתקיימים הפן השלילי והפן החיובי של מבחן ההשתלבות.
בענייננו המעסיק עמד בנטל להוכיח כי 'העובד' היה חסר תום לב מובהק באופן שיש בו כדי לקבוע כי אין מדובר בעובד, וכפי שפרטנו לעיל בסעיפים 55-62.
141. קביעתנו כי מדובר במקרה שבו חוסר תום הלב של המועסק עולה כדי שלילת ההכרה במעמדו כעובד מבוססת על כך שמדובר במי שבחר ביוזמתו שלו ופעל
--- סוף עמוד 93 ---
לכך שיוכר כקבלן מטעמיו הוא ובשל תועלתו הכלכלית שלו בלבד, בעוד ולמעסיקה כלל לא הייתה כל תועלת מצורת התקשרות זו, ואדרבה – לו הדבר היה תלוי בה הייתה מעסיקתו כעובד שכיר. לא זו בלבד, אלא שאף לא קופחו זכויותיו כלל, ושולמו לו לרבות כלל הזכויות הסוציאליות, הכל כפי שנפרט להלן:
א. בענייננו, בית הדין האזורי, לאורך כל הדרך, קובע שוב ושוב, ובאופן בלתי מתפשר, כי מדובר במי שמודע היטב לזכויותיו, אשר הוא יזם, שימר ונהנה מההתקשרות כנותן שירותים במשך כל תקופת ההתקשרות, ולמעשה פעל בחוסר תום לב קיצוני. אשר לאי היותו "עובד חלש" קובע בית הדין האזורי כי לא היה מדובר כלל וכלל בעובד מוחלש, אשר צורת ההתקשרות נכפתה עליו אלא דווקא שמדובר בעובד בכיר. אשר לאופן התנהלותו של מר לוי במשך ההתקשרות - נקבע כי הנפקת החשבוניות על ידו לא הייתה "רק" לצורכי העסקתו במשיבה, וכי במשך כל תקופת עבודתו לא פנה, ולו פעם אחת למשיבה על מנת לשנות את צורת ההתקשרות ביניהם, שתהא כמו יתר העובדים השכירים במשיבה. בית הדין האזורי הוסיף וקבע, מעבר לכל ספק, כי מר לוי הוא זה שביקש להתקשר עם המשיבה כנותן שירות חיצוני ולא כעובד שכיר, וכי למעשה בחר להמשיך באותה מתכונת ההתקשרות בה עבד במקום עבודתו הקודם, והוא זה שפתח מיוזמתו את החברה. אל מול זאת, מבחינתה של המשיבה הייתה נכונות להעסקתו כעובד לכל דבר ועניין, ורק בשל דרישת מר לוי נקבעו תנאי העסקתו כפי שנקבעו, בעוד שמבחינתה הייתה מוכנות מלאה שיעבוד כעובד שכיר. כמו כן נקבע כי למשיבה לא צמחה כל תועלת כלכלית או אחרת מהעסקתו באופן זה. ומנגד, עמד בית הדין האזורי על היתרון הכלכלי שצמח למר לוי, מצורה זו של העסקתו.
ב. ואכן, עיון בחומר הראיות אשר נפרש בפני בית הדין האזורי מלמדנו כי מר לוי הוא אשר בחר, יזם ודחף להתקשר עם המשיבה כקבלן, מטעמי תועלת כלכלית שלו ולצרכיו, קרי, האפשרות לקיזוז הפסדים בדוחותיו הכספיים בהתחשב בהיותו בעל משק חקלאי. המשיבה מצדה, נגררה לצורת ההתקשרות הזו, כאשר מבחינתה, ולו הדבר היה תלוי בה, הייתה מעסיקה את מר לוי כעובד שכיר. בקשר לכך העיד מנכ"ל המשיבה דאז, שכבר אינו מועסק בה מזה מספר שנים, כי בעת קבלתו של מר לוי לעבודה במשיבה הכוונה הייתה לקלטו כעובד בדומה לכל שאר העובדים, אך מר לוי פנה אליו (באמצעות סמנכ"ל השיווק והמכירות) וביקש כי ההתקשרות תהיה
--- סוף עמוד 94 ---
במתכונת של יועץ שירותים חיצוני כנגד חשבונית, וזאת מטעמיו הכלכליים ונוכח פעילותו הנוספת כבעל משק. בפגישה שערך המנכ"ל עם מר לוי הוא חזר על בקשתו זו, ואף הוסיף כי כך נערכה מתכונת ההתקשרות במקום עבודתו הקודם (עובדה שאומתה על ידי המנכ"ל מול אותו מקום עבודה טרם מתן הסכמתו לכך). המנכ"ל הוסיף והדגיש כי המשיבה עצמה לא הפיקה כל תועלת ממתכונת ההתקשרות שנקבעה. סמנכ"ל השיווק והמכירות דאז, שגם הוא אינו מועסק במשיבה מזה מספר שנים, העיד על דברים דומים והוסיף ופירט כי מר לוי ציין שמתכונת התקשרות של "עצמאי" תאפשר לו לבצע קיזוזים שונים מול הכנסות המשק החקלאי; כי הגדרת מר לוי כ"קבלן" שירתה אך ורק אותו; וכי הוסכם במפורש שהתמורה החודשית שיקבל מר לוי תכלול בחובה את כל התמורה שאמור היה לקבל כעובד (וכך אכן היה). גרסה זו לא נסתרה בחקירתם הנגדית של העדים; נהפוך הוא – מר לוי בחקירתו הנגדית אישר כי הוא הבעלים של משק חקלאי; כי הועסק כנגד חשבונית במקום העבודה שקדם למשיבה; כי במגעיו מול מנהלי המשיבה - "אני הצעתי את שירותי לחברה והם הציעו לי את השכר, ובגלל שעבדתי מקודם בחשבונית היה אותו הסכם... הצעתי להם את שירותי באותה מתכונת שהיתה בחברה הקודמת" (עמ' 12); וכן אישר שמתכונת ההתקשרות שנהגה היא מתכונת ההתקשרות שציפה לה (עמ' 13). דברים אלה עומדים בניגוד לעדותו בתצהירו, בה טען להעסקה פוגענית ולניסיונות המשיבה "לגרוף כספים לכיסה שלא כדין ע"י כך שמנעה ממני קבלת זכויות סוציאליות".
ג. הנה כי כן, מכלל העדויות עולה כי מר לוי הוא זה אשר בחר את צורת ההתקשרות של קבלן עצמאי, לטובתו שלו בלבד, בעוד למשיבה לא הייתה כל תועלת מכך. יתר על כן, לו הדבר היה תלוי אך ורק ברצונה שלה הייתה בוחרת להעסיקו במתכונת של עובד שכיר כיתר עובדיה.
ד. לא זו אף זו, מחומר הראיות שהוצג בבית הדין האזורי עולה כי למעשה מר לוי קיבל את כל זכויותיו הכספיות מידי חודש בחודשו, בהתאם לשכר שסוכם עמו, לרבות הזכויות הסוציאליות. כך, בהתאם לחשבוניות שהונפקו על ידי מר לוי מדי חודש – שכרו החודשי הורכב משכרו החודשי המוסכם (שכונה "תשלום") ועמד (נכון לסוף התקופה) על 23,150 ₪, ועליו נוספו זכויות סוציאליות אותן קיבל בכסף מדי חודש בחודשו וחושבו (כפי שנרשם במפורש בחשבוניות שהנפיק מר לוי עצמו) לפי הרכיבים הבאים: 8.33% בגין
--- סוף עמוד 95 ---
"פיצויים", 7.5% בגין קרן השתלמות, 5% בגין גמל, 5% בגין "ביטוח לאומי", 2.5% בגין "אובדן כושר עבודה", וסך של 292.5 ₪ בגין "הבראה" (זכויות חופשה ומחלה ניתנו לו בפועל). סך הכול עמדה אם כך התמורה החודשית על סך של 35,101 ₪ (נתונים אלה רלוונטיים לחודש ינואר 2013, שהוא החודש האחרון לגביו הציג מר לוי נתונים (עבודתו הסתיימה במחצית מרץ 2013)).
ה. מכלל האמור עולה איפוא כי מדובר במקרה בו הדרישה החד-משמעית לביצוע ההתקשרות בצורה בו יועסק כקבלן הייתה של מר לוי, לצרכיו שלו בלבד שנועדו להשגת יתרונות מס. לצד זאת רווחתו של מר לוי לא נפגעה כהוא זה כתוצאה מדרך העסקתו, שכן מבחינה מהותית קיבל את מלוא זכויותיו.
ו. אשר לעניין תום הלב במקרה דנן נקבע על ידי בית הדין האזורי כך:
"מששוכנענו כי התובע הוא שעמד על היותו קבלן הנותן שירותי ניהול, הוא שעמד על מתכונת ההעסקה בה התנהלו יחסי הצדדים, הוא שביקש לקבל נוסף לשכרו את ערכם של הרכיבים האמורים, כפירוט שבחשבוניות שבפנינו, הוא שמעולם לא ביקש לשנות ממתכונת זו, הוא שנהנה מהמעמד שבחר לעצמו ...
חוסר תום ליבו, הקיצוני להתרשמותנו, של התובע, בהתנהלות, עולה גם מהעלאת טענותיו לדוגמא: "להתעשר על גבו", כי "זכה לשכר נמוך ממקבילו", "תוך שהנתבעת חוסכת את עלויות המעביד כמעסיקתו". דווקא היות ההתנהלות המתוארת – "חריגה מאד" ... – מלמדת יותר מהכל על כי היתה אך ורק לבקשת התובע והתובע לא טען, ודאי לא הוכיח כי היו עוד נותני שירות כמוהו לנתבעת."
עוד יש להוסיף את קביעת בית הדין האזורי כי מר לוי לא נוצל באופן כלשהו בקביעת התשלום החודשי – בין התשלום הבסיסי ובין התוספות לו. ולעניין צורת ההעסקה נחזור ונציין את הקביעה כי לא רק שהמשיבה לא בחרה בכך, אלא שוודאי הדבר לא נכפה על מר לוי וממילא, המשיבה לא התחמקה מתשלום זכויות כלשהן למר לוי כעובד.
--- סוף עמוד 96 ---
עוד נציין את סיכום דבריו של בית הדין האזורי בהתרשמותו מהראיות והעדים שנשמעו לפניו:
"התרשמנו כי התובע בחוסר תום לב מהותי, הוביל את הנתבעת לדרך חתחתים, תוך שנהנה כל השנים מהיתרונות בהיותו "קבלן" ועתה מבקש הוא להיות שכיר (מה שהנתבעת מאשרת שמאז ומתמיד ראתה אותו ונהגה בו ככזה), תוך קבלת סכומים ורכיבים שכבר קיבל.
התרשמותנו כי הנתבעת שגתה אכן בהסכמתה לבקשתו, אך משכלל לא פגעה בזכויותיו, אין מקום לעתירה מעתירותיו ומשלא נפגעה זכות מזכויותיו כשכיר באופן העסקתו כאמור – ולאחר ששקלנו כל האמור אין לנו אלא לדחות את התביעה על כלל רכיביה."
ז. לנוכח כל האמור, אין בעיננו ספק כי זהו המקרה הממחיש את אותם מקרים של חוסר תום לב מובהק ואפילו במקרה זה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני, בו יש לקבוע כבר "בשלב הראשון" כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ואין מקום לעבור בצורה מלאכותית לשלב חישוב הזכויות והקיזוזים, שלאור התנהלותו של מר לוי התוצאה תהא אותה תוצאה, דהיינו מר לוי לא יהא זכאי לתשלום כלשהו בסופו של ההליך.
142. הנה כי כן, מכלל האמור לעיל ברורה המסקנה כי אין מדובר בעובד חלש הטעון הגנה, מחד גיסא, ומאידך גיסא מדובר במקרה של חוסר תום לב קיצוני שבו לדעתנו ראוי לקבוע, כי בהתחשב בכלל הנסיבות שפורטו - אין להכיר ביחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ולפיכך התביעה על כלל רכיביה - דינה להידחות.
נדגיש כי אין בהכרעתנו זו כדי לומר שהמעסיק יכול לנצל לרעה את רצונו של מועסק להיות מועסק כעצמאי, ובמקרים שהמועסק יבחר להיות עצמאי ללא אינטרס ספציפי ומוכח (כפי שהוכח במקרה דנן) אז גם אם בחר להיות עצמאי אך לפי המבחנים המקובלים הוא עובד – אזי יוכר כעובד. אולם, כמפורט לעיל, אין זה מצב הדברים בענייננו, ולטעמנו לא היה כאן ניצול לרעה מצדה של המעסיקה בהעסקתו של מר לוי כעצמאי, אלא ההיפך מכך בדיוק – היה כאן
--- סוף עמוד 97 ---
חוסר תום לב מובהק של מר לוי בצורת ההתקשרות בין הצדדים, כזה המצדיק לשיטתנו שלא להכיר בו כעובד.
143. סיכומו של דבר – נוכח כלל האמור, דין ערעורו של מר לוי להידחות. אשר להוצאות – נוכח פסיקת ההוצאות משפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לחובתו של מר לוי בבית הדין האזורי, הגבוהים מפסיקות בתי הדין לעבודה במקרים מעין אלו, ההוצאות ושכ"ט עו"ד שנפסקו לחובתו בבית הדין האזורי יהיו פסיקת ההוצאות עבור ההליכים בשתי הערכאות.
אחרית דבר
144. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתה של חברתי, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, בהתייחסותה לחוות דעתי, וברצוני להבהיר בקצרה כדלהלן:
145. "טענת הפגיעה בקוגנטיות" - חברתי חולקת על עמדתי לגבי מתן משקל לשאלת תום הלב גם בשלב ההכרה ביחסי עבודה. חששה העיקרי הוא כי באופן הזה עקרון תום הלב מתנגש בעקרון הקוגנטיות, ומביא להכפפתו של עקרון הקוגנטיות אליו, עד כדי פגיעה ממשית בקוגנטיות. לכך נלווה גם החשש מפני פריצה אפשרית של הפתח באופן שיאפשר העלאת טענות של "חוסר תום לב" לא רק כנגד קביעת מעמד של "עובד", אלא גם בכל תביעה של זכויות קוגנטיות שתוגש לאחר סיום יחסי העבודה.
המענה לכך ברור: נאמר את עיקרו ואחר כך נפרט. לעצם הפגיעה הנטענת בקוגנטיות – לטעמי, בטרם הוכר עובד ככזה - לא חלה מטריית הקוגנטיות, לפיכך כלל אין כאן פגיעה בעקרון הקוגנטיות. ואשר לחשש מפני פגיעה במוסד הקוגנטיות אף במקרים אחרים – ההבדל הוא ברור: אכן הכלל הוא שלא ניתן לפגוע בזכויות קוגנטיות שמקורן בחוק והוראה זו קבועה במפורש בכל אחד מחוקי המגן. אולם, קביעת מעמדו של עובד והמבחנים לכך, זו מלאכה שהמחוקק הותיר בידי פסיקת בתי הדין לעבודה, בשונה ממדינות בעולם שהגדרת העובד נקבעה בחוק (כך לדוגמה בבריטניה). ככזו, עליה להיות דינאמית, משתנה ולהיבחן מעת לעת, ואין להקיש מזכות שמקורה בחוק, לזכות שהיא יציר פסיקה. ובמה דברים אמורים?