--- סוף עמוד 86 ---
שהיא המעסיקה הגדולה בישראל, בעלת יכולת מיקוח גבוהה נוכח מעמדה, וחרף זאת מסווגת ביודעין ובכוונת מכוון את מר רבין כמי שאינו עובד, על מנת לעקוף אילוצים פנימיים שהיא עצמה קבעה (תקנים וכו'), וכפועל יוצא מכך מונעת ממנו זכויות לרבות זכות הייצוג הארגוני. בנסיבות אלו, די לנו בכך כדי לקבוע את עצם זכאותו של מר רבין לפיצוי, ולפיכך נפנה איפוא לקביעת שיעור הפיצוי.
124. אשר לשיעור הפיצוי שיש לקבוע בנסיבות העניין, הבאנו בחשבון את השיקולים הבאים:
שיקולים רלוונטיים לעניין זכויות לא-ממוניות: מחד גיסא, הרושם העולה מהעדויות הוא כי ההתייחסות למר רבין לאורך תקופת העבודה הייתה כאל חלק מצוות העובדים בכל הנוגע לקשרי העבודה היום-יומיים (לרבות השתלמויות, השתתפות באירועים, קבלת מתנות ואף תשלום חלף הודעה מוקדמת בסוף הדרך). מאידך גיסא, עולה מהראיות כי מר רבין הפסיד זכויות של עובד בגוף ציבורי גדול, וזאת גם אם לוקחים בחשבון שהשכר החלופי נקבע לפי חוזה אישי ללא קביעות. כך, ובין היתר, מר רבין לא יכול היה לנצל ימי מחלה, בחירה והצהרה, מבלי ששכרו יופחת, ולכן נדרש לבחור בין האינטרס הכלכלי בקבלת התמורה לבין האינטרס הגלום בהיעדרות (כגון בריאות); הפסיד את הזכות לקחת חופשה בעין מבלי שהדבר יפגע בשכרו החודשי (כך שגם אם נטל חופשות - עשה זאת בהיקף קטן יחסית ועל חשבונו, והפיצוי הכספי ממילא אינו מפצה על הפגיעה באיכות החיים בזמן אמת); לא יכול היה להשתתף במכרזים פנימיים; לא יכול היה ליהנות מייצוג ארגוני הניתן גם למועסקים בחוזה אישי (ודאי כאשר התגלעו חילוקי דעות מהותיים לקראת תום תקופת העבודה) ואף לא זכה לשימוע מסודר; וכן הפסיד זכויות נלוות משמעותיות כעובד במדינה - זכויות שהן אמנם זכויות ממוניות במהותן אך נמנעה ממנו אפשרות ריאלית לתבען ככאלה (ודוגמא טובה לכך היא אובדן האפשרות לפנות לוועדה לצורך מימון 90% משני תארים אקדמיים שלמד תוך כדי עבודתו). מאידך ניתן לקחת בחשבון כי מר רבין גם הפיק תועלות מסוימות מדרך הסיווג, דוגמת אי כפיפות לדין משמעתי; גמישות מסוימת בעיתוי ביצוע שעות העבודה; והעדר צורך לבקש היתר לעבודה נוספת.
--- סוף עמוד 87 ---
עוד לקחנו בחשבון את תקופת העבודה, וכן את העובדה שהגם שהמדינה היא מקום עבודה מאורגן, מר רבין שויך על ידי בית הדין האזורי לסקטור שהועסק בחוזים אישיים ללא קביעות (ואין בקשר לכך טענה מטעמו), וכן את קיומה של "דלתא" מסוימת לטובת המדינה (שכן התמורה הקבלנית ששולמה למערער עלתה על גובה השכר החלופי בצירוף הזכויות הסוציאליות).
נוסף לכל זאת הבאנו בחשבון אף שיקולים שונים בהיבט ההרתעתי: ראשית נציין כי קשה לראות בנסיבות המקרה טעות בתום לב מצד המדינה בסיווגו של מר רבין. מר רבין לא נשכר לצורך מתן "שירותי ראיית חשבון" חיצוניים אלא מונה החל מהיום הראשון להעסקתו כמנהל מחלקה המבצעת פיקוח שלטוני-רגולטורי, שאחראי על עובדים ועל עבודת יועצים חיצוניים, כאשר העבודה בוצעה לאורך שנים ממשרדי הרשות חמישה ימים בשבוע במשרה מלאה (והדברים עולים באופן מפורש מתצהירה של עו"ד שרייבר). מר רבין אף החליף לצורך כך מנהל מחלקה קודם, שפרש, והיה במעמד של עובד שכיר. אין מדובר לפיכך במקרה גבולי, וגם לא במקרה בו מאפייני ההתקשרות השתנו עם הזמן. המדינה אף ביצעה סיווג שגוי נוסף אחד לפחות של עובדת בתפקיד מקביל למר רבין (אף היא ברשות התאגידים) בתקופה מקבילה, כאשר עובדת זו הגישה תביעה דומה וזכתה בקבלת כל זכויותיה הסוציאליות לפי התמורה הקבלנית, קרן של 459,222 ₪ (סע"ש (אזורי י-ם) 45291-12-13 נירה דורני - מדינת ישראל (13.10.16); לא הוגש ערעור מטעם המדינה).
על כך נוסיף כי בשיקולי ההרתעה יש להביא בחשבון גם את האפשרות בה המדינה עלולה לעקוף תקינה ודרכי קבלה במכרזים באמצעות העסקת קבלנים עצמאיים. על מנת למנוע מצב שכזה, יש להביא נסיבות אלו כחלק משיקולי ההרתעה, ובפרט עת מדובר פעמים רבות, במשרה שהייתה בעבר תקנית ולא הובא הסבר מדוע חדלה להיות כזאת, כבמקרה דנן.
נוסיף כי למר רבין לא היה כל חלק בהחלטה על דרך הסיווג, והוא נעשה בדרך זו מטעמי המדינה נוכח מה שהוגדר על ידה כ"בעיה של תקנים". למר רבין אמנם הוצע בסוף הדרך (בלבד, ולא במהלכה) לעבור למעמד של עובד מדינה, אך לא הוצעה לו הצעה קונקרטית והיא ממילא לא הבשילה נוכח המחלוקת על הגדרת תפקידו וסמכויותיו שהובילה לסיום עבודתו (ולא בשל סירוב מצדו לעבור למעמד של עובד מדינה). לכך יש להוסיף, מצדו השני של המטבע, כי מר רבין
--- סוף עמוד 88 ---
אינו מאוכלוסייה מוחלשת נוכח השכלתו וכישוריו. כמו כן, לא הוכח כי מר רבין הפיק תועלת כלשהי מכך שלא נדרש לעבור הליכי מכרז או קליטה מסודרת כעובד. גם התמורה שהוענקה לו - הגם שגבוהה מהשכר החלופי שנקבע לו - רחוקה מאוד מהתמורה המשולמת על ידי המדינה ליועצים חיצוניים "אמיתיים" (כפי שהוכיח מר רבין ולא נסתר - עד 241 ₪ בצירוף מע"מ לשעת עבודה של רואה-חשבון, כאשר התמורה הגבוהה ביותר ששולמה לו עמדה על 135 ₪ בצירוף מע"מ). אשר לטענה כי יכול היה לעסוק בעיסוקים נוספים - מהראיות עלה כי ביצע עבודה אחת בהיקף זעיר (פחות מ -40 שעות שנתיות), בימי שישי ולתקופה קצרה. בהתחשב בהיקף שעות העבודה הנוספות שעבד (וניתן להניח כי התחייבו מתפקידו, שאחרת המדינה לא מסכימה הייתה לשלם עליהן) - ברי כי לא הייתה לו אפשרות ריאלית לבצע כל עבודה אחרת.
אשר לטענת המדינה כי היא פועלת "לצמצום התקשרויות שאינן אותנטיות" ולכן אין צורך להרתיע אותה - אנו סבורים כי טענה זו מוקשית. המדינה בכובעים אחרים שלה דואגת לאכיפתם של חוקי העבודה, לרבות באמצעות עיצומים כספיים, קנסות מינהליים וכתבי אישום פליליים, ואנו מצפים מגוף ציבורי להקפיד ביתר שאת על סיווג נכון של מועסקים ועל קיום הוראות הדין והנהלים המחייבות אותו, כך שלא ניתן להסתפק בפעולות עתידיות וולונטאריות לצמצום אותן הפרות. בהתחשב במובהקות של מאפייני ההתקשרות, בעלי התפקיד הרלוונטיים במדינה בוודאי ידעו - או אמורים היו לדעת ככל שהיו מבצעים בדיקה מינימאלית - כי מר רבין הוא "עובד", ובהתאם היה עליהם להעסיקו ככזה גם אם נתקלו ב"בעיה של תקנים" או בכל קושי ביורוקראטי אחר.
כאשר משקללים את כלל הנתונים - אנו מעמידים את הפיצוי בנסיבות המקרה על סך של 120,000 ₪. כמוסבר לעיל הפיצוי "הלא ממוני" הוא תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, והסכומים שנפסקו לזכות מר רבין נמוכים משמעותית מסכום התביעה שנתבע על ידו על בסיס התמורה הקבלנית (ועמד על למעלה מ-2,000,000 ₪).
125. סוף דבר - מר רבין זכאי לפיצוי בסך של 120,000 ₪ על יסוד כלל השיקולים שפורטו לעיל. סכום זה ישולם תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יתווספו לו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום המלא בפועל.
--- סוף עמוד 89 ---
בנוסף זכאי מר רבין להוצאות ההליכים בשתי הערכאות, בסך של 30,000 ₪. לצורך קביעת סכום ההוצאות לקחנו בחשבון את הפער בין הסכום שנתבע לסכום שנפסק, אך גם את העובדה כי לאורך כל ההליך בבית הדין האזורי הכחישה המדינה את קיומם של יחסי עובד-מעסיק. כן הבאנו בחשבון את תרומתו של מר רבין לחידוש ההלכה בסוגיה.
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ
רקע עובדתי
126. המערער, מר זאב לוי (להלן – מר לוי), הגיש תביעה לבית הדין האזורי בתל אביב (סע"ש 2322-11-13; השופטת שרה מאירי ונציגי הציבור גב' דבורה פינקלשטיין ומר זוהר אקשטיין) להכרה במעמדו כעובד ולזכויות שונות המגיעות לו כתוצאה מכך: פיצויי פיטורים (372,773 ₪), שעות נוספות (728,574 ₪), חלף הפרשות לתגמולים (123,144 ₪), ובסך הכל עמד סכום התביעה על סך של 1,224,491 ₪.
127. לטענת מר לוי, הוא הועסק על ידי המשיבה, זרעים גדרה בע"מ, שהיא חברה העוסקת בפיתוח זני ירקות וייצור ושיווק של זרעים, במשך יותר מ-12 שנה, החל מ-1.7.2000 ועד 13.3.2013 עת פוטר.
128. יצוין, כי עד חודש נובמבר 2011 היה מר לוי במעמד עוסק מורשה, אז שינה את מעמדו הפורמאלי מעוסק מורשה לחברה בע"מ, והחל מחודש נובמבר 2011 שולם למר לוי שכר כנגד הנפקת חשבוניות מס כחוק באמצעותה של חברת "לוי שדות בע"מ", חברה בבעלותו של מר לוי.
129. לטענת מר לוי, בין הצדדים נחתם הסכם למתן שירותי ניהול למשך שנה אחת, אשר הוארך אוטומטית לשנה נוספת בכל פעם, ומנוסחו בהיר ונהיר כי מדובר בהסכם העסקה בין עובד למעסיק, וההוראות בהן נטען כי אין יחסי עובד-מעסיק או כי חוק שעות עבודה ומנוחה לא חל – הן אמירות סתמיות ללא נפקות עובדתית ומשפטית.
130. ביום 30.12.12 זומן מר לוי לשימוע בטרם החלטה על פיטורים, משלטענת המשיבה תפקידו התייתר נוכח שינויים ארגוניים במשיבה.
--- סוף עמוד 90 ---
131. ביום 7.1.13 נערך למר לוי שימוע לפני פיטורים, שם הלין על כך שלא נמצא עבורו תפקיד חלופי, אך לטענתו, דבריו נפלו על אוזניים ערלות והוא פוטר הלכה למעשה ביום 13.1.13, פיטורים שנכנסו לתוקף ב-13.3.13.
132. לטענת מר לוי, המשיבה ראתה ביחסי הצדדים כיחסי עובד-מעסיק, אך ביקשה לעטוף אותם באופן פיקטיבי תחת הגדרה של יחסי קבלן-מזמין. בחודש דצמבר 2012 אף הופק עבורו תלוש שכר לצורך פדיון מניות שרכש וצבר כחלק מההטבות שניתנו לעובדי המשיבה, ומכלול הסממנים מצביע על יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים.
133. המשיבה מצדה טענה, כי אומנם מתקיימים המבחנים שמכוחם ניתן לקבוע שבין הצדדים התקיימו יחסי עבודה לאורך כל תקופת ההתקשרות, אולם היה זה מר לוי אשר יזם ובנה את מסגרת התקשרות בין הצדדים, ואת המעבר מהעסקה כ"עובד" להתקשרות כ"קבלן עצמאי", וזאת מטעמים כלכליים שלו - קיזוז הוצאות המשק שלו. נוכח האמור, תביעתו נגועה בחוסר תום לב קיצוני, ויש לדחות את כל טענותיו לזכויות ותשלומים נוספים, תך חיובו בהוצאות משמעותיות.
פסק דינו של בית הדין האזורי
134. בפסק דינו, בית הדין האזורי דחה את התביעה במלואה. בית הדין האזורי קבע כי אמנם שררו יחסי עבודה בין הצדדים, אולם מר לוי הוא זה שביקש להתקשר עם המשיבה כנותן שירות חיצוני ולא כעובד שכיר, ועל פי דרישתו שולמה לו התמורה המוסכמת כנגד חשבונית. בהקשר זה, דחה בית הדין האזורי את גרסתו של מר לוי כי ההתקשרות במעמד של קבלן עצמאי נכפתה עליו על ידי המשיבה; נקבע כי מר לוי נהנה ממעמדו כקבלן עצמאי, וניצל זאת לשם חיסכון בתשלומי המס; לא הוכח כי מר לוי נוצל באופן כלשהו בשיעור התשלום החודשי; למר לוי שולמו במסגרת התשלום החודשי רכיבים נוספים בעד תנאים נלווים וזכויות סוציאליות המגיעים לעובד, ואף שולם לו תמריץ כפי ששולם לעובדי המשיבה, והוא גם צורף לתכנית הטבות במניות לעובדים בלבד, אך כאמור, על פי בקשתו, שולם לו שכרו כנגד חשבונית. על יסוד האמור לעיל, קבע בית הדין האזורי כי מר לוי נהג בחוסר תום לב קיצוני, נוכח העובדה שהוא בחר, ולמעשה דרש, את מתכונת ההתקשרות בין הצדדים, עת המשיבה לא הפיקה ממנה כל תועלת, ומנגד הוא נהנה ממעמדו זה. בית הדין האזורי הוסיף, כי אינו
--- סוף עמוד 91 ---
נדרש לשאלה מהו השכר הראוי לחישוב הזכויות הסוציאליות של מר לוי, דהיינו שכרו של עובד מקביל לו, משהתמורה ששולמה למר לוי ונקבעה על פי הסכמת הצדדים, היא התמורה הראויה על פי אומד דעת הצדדים, בין אם גבוהה היא (במשהו) ובין אם נמוכה היא (במשהו). אכן, המשיבה ידעה מראשית ההתקשרות כי מר לוי הוא בגדר "עובד", אולם במקרה זה אין מקום להחיל את "הגישה ההרתעתית" על פי פסק הדין בעניין ענת עמיר, כיוון שהובעה הסכמה באופן ברור על פי רצונו של מר לוי, ולא הוכח כי נפגע בשכרו או כי המשיבה נהנתה ממתכונת ההתקשרות.
135. בית הדין האזורי דחה את התביעה לעניין שעות נוספות, משלא הוכח כי מר לוי עבד בהיקף משרה מסוים (בסיסי); כי עבד במתכונת מסוימת; כי עבד בשעות נוספות; או כי בגין שהותו בחו"ל (30% מהיקף עבודתו) עבד בשעות נוספות ואף לא כי הועסק או התבקש לעבוד שם שעות נוספות.
136. לסיכום קבע בית הדין האזורי כי מר לוי נהג ב"חוסר תום לב מהותי", וגם אם המשיבה שגתה בהסכמתה לבקשתו בנוגע למתכונת ההתקשרות, אין מקום לעתירה מעתירותיו משלא נפגעו זכויותיו כשכיר באופן העסקתו כאמור, ודין תביעתו על כל רכיביה להידחות. אשר להוצאות, קבע בית הדין האזורי כי "הורתה של התביעה בחטא ו'משקולמוסין רבים נשתברו' בהליך שלא לצורך" זכאית המשיבה להוצאותיה, וחייב את מר לוי בתשלום הוצאות משפט בסך של 15,000 ₪ ובתשלום שכ"ט עו"ד בסך של 35,000 ₪.
טענות הצדדים בערעור
137. מר לוי טען בתמצית, כי בהעדר מחלוקת בין הצדדים על קיומם של יחסי עבודה, היה על בית הדין לבחון אם מגיעים לו תשלומים כעובד, לאחר השוואת התמורה הקבלנית שקיבל לשכר חלופי של עובד מקביל; הן על פי גישתו של בית דין זה בעניין רופא והן על פי גישתו של בית דין זה בעניין ענת עמיר, היה על בית הדין האזורי לבחון את שכרו של עובד מקביל; ככל שבית הדין היה עורך את הבדיקה הדרושה בהתאם לפסיקה, היה מתברר כי התמורה הקבלנית הכוללת ששולמה לו נמוכה מעלות העסקתו של עובד מקביל, ועל כן דין תביעתו לתשלום זכויותיו כעובד - להתקבל; לא היה מקום לדחיית התביעה על יסוד הקביעה כי נהג בחוסר תום לב, קביעה המנוגדת לפסיקה שלפיה אין בעצם הגשת התביעה לזכויות כעובד משום חוסר תום לב, וחוסר תום לב בא לידי