--- סוף עמוד 20 ---
קיצוני, ואין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות"
(ראו בחוות הדעת שם, בפסקה 41).
על כלל האמור יש להוסיף את העיקרון כפי שבא לידי ביטוי לאורך השנים בפסיקה, כי גם אם מתקיימים התנאים החריגים לביצוע קיזוז – אין לחייב את העובד להשיב סכומים העולים על אלה שנפסקו לזכותו.
18. בענת עמיר פירט הנשיא (בדימוס) פליטמן את גישתו, המכונה על ידו "הגישה החישובית", שעיקריה הם כדלקמן:
"הזכות להשבה קמה, כאשר חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד והנתבעות על ידו, נוכח חלות משפט העבודה המגן על היחס שבין הצדדים, צריך להיעשות על בסיס שכר חודשי מופחת בהשוואה לשכר ששולם עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק. שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקיבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה" (שם, בפסקה 24).
הנשיא פליטמן מדגיש בפסק הדין "כי לעולם לא יוכל מעסיק בתביעת השבה, לקבל תשלום מהעובד של סכום כלשהו ממלוא התמורה ששילם לו. לפיכך תביעת ההשבה של המעסיק כנגד העובד מצטמצמת בהכרח לסכומים מתוך מלוא התמורה ששולמה על ידו, שניתן ליחסם לכיסוי זכויות משפט העבודה המגן, לאור שינוי היחס שבין הצדדים ליחסי עובד ומעסיק" (שם, בפסקה 25).
19. אלו הן איפוא שתי הגישות המרכזיות שבאו לידי ביטוי בפסיקתו של בית דין זה בשנים האחרונות - "הגישה ההרתעתית" ו"הגישה החישובית".
--- סוף עמוד 21 ---
עם זאת נציין כי במהלך השנים הובעו גם גישות נוספות בפסיקה: כך, השופט (בדימוס) עמירם רבינוביץ הביע עמדה שלפיה, באותם מקרים בהם ברור כי המועסק הוא בגדר "עובד", ולא ניתנה למועסק זכות בחירה בין להיות מועסק כ"עובד" לבין להיות מועסק כ"עצמאי", יש לשלם את הזכויות הסוציאליות על בסיס התמורה הקבלנית הגבוהה יותר (ע"ע 133/99 מרג'ה אליאס רפיק – מתכת סדום תעשיות (1989) בע"מ, פד"ע ל"ח 223 (2003)). עמדה עליה חזר גם בע"ע גלובוס גרופ בע"מ – יואל מלכא (7.3.2010) (להלן – עניין גלובוס גרופ)). לעומת זאת, לגישת השופט (בדימוס) רבינוביץ, ככל שניתנה למועסק, ולו בדיעבד, זכות בחירה בין העסקה כ"עובד שכיר" לבין העסקה כ"עצמאי", והתמורה הקבלנית ששולמה לו הייתה גבוהה במידה ניכרת משכרו כ"עובד", ניתן לקזז את התמורה העודפת ששולמה לו מהזכויות הקוגנטיות המגיעות לו כעובד (ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.2012) (להלן – עניין רבזין)).