17. בפרשת רופא סקרה השופטת דוידוב-מוטולה את פסיקתו של בית דין זה בסוגיה במהלך השנים, ממנה עולה העמדה המרכזית של בית הדין באותם ימים, כדלקמן:
"עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לפיצוי כספי בגין הזכויות הסוציאליות שנשללו ממנו, על סמך השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", ומבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו מתוך הזכויות שיקבל בגין סכומי "יתר" כביכול. חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.
מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. כפי שהובהר לעיל, מדובר במבחני עזר – שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב קיצוני – שאין בהם כדי לפגוע בשיקול דעתו
--- סוף עמוד 19 ---
של בית הדין להגיע למסקנה בדבר חוסר תום לב קיצוני בנסיבות אחרות"
(שם בפסקה 68, וראו גם חוות דעתה של חברתי השופטת לאה גליקסמן בענת עמיר).
על פי גישה זו, לצורך הוכחת חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק, יידרש המעסיק להוכיח כי התמורה "הקבלנית" עמדה על 150% לפחות מהשכר החלופי, אולם ניתן לסטות משיעור זה בהתקיים טעמים לכך (ראו ע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן – אורי פרייס (13.12.2012), להלן- פרשת אורי פרייס). עמדה על כך בהרחבה חברתי השופטת גליקסמן בחוות דעתה בענת עמיר בדברים הבאים:
"הפער האחוזי בשיעור של 50% הוא אחד ממבחני העזר שלפיהם יש לקבוע אם לקזז חלק מהתמורה הקבלנית מהזכויות המגיעות לעובד. כלל זה נקבע על יסוד הערכת שווי הזכויות הסוציאליות המקובלות ותוספת מסוימת בעד הגנה תעסוקתית וארגונית. אולם, כפי שנקבע בעניין רופא, מבחן עזר זה אינו חזות הכול, וקיימת אפשרות לקבוע שמוצדק לבצע "התחשבנות בדיעבד" גם כאשר מבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני. ואכן, בעניין פרייס, בו הנחה בית דין זה את עצמו בהתאם לכללים שנפסקו בעניין רופא, נפסק כי למרות שהפער בין הסכומים ששולמו למועסק כ"עצמאי" לבין התשלומים שהיה מקבל כ"שכיר" עמד בחלק מהתקופה על 39.2%, נוכח העובדה שהוכח חוסר תום לב קיצוני של המועסק, יש להורות על עריכת התחשבנות בדיעבד ועל קיזוז סכומים ששולמו לו ביתר כ"עצמאי", ביחס לשכרו החלופי. מנגד, כפי שנקבע בעניין רופא, לא די בעצם קיומו של הפער בתמורה על מנת להסיק על חוסר תום לב קיצוני של המועסק, ויש לבחון גם את מבחני העזר הנוספים, ובכלל זה האם המועסק בחר במתכונת התקשרות "קבלנית" בין ביוזמתו ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה. בכל מקרה, מדובר במבחני עזר בלבד, שנועדו לסייע בקביעה מתי מתקיים חוסר תום לב