--- סוף עמוד 80 ---
בעת ההתקשרות כי מי שהיא בחרה להעסיקו כקבלן הוא בעצם עובד, ובכל זאת החליטה לעטות על היחס שביניהם כסות של מזמין-קבלן, ולא מן הנמנע שנכון לתחילת ההתקשרות, בשנת 2005, סברה המדינה שלגיטימי להוציא למיקור חוץ שירותי ראיית חשבון ביחידה; מר רבין הוא רו"ח במקצועו ובהשכלתו. מי אם לא עובד כמותו היה מודע ליתרונות והחסרונות הגלומים במתכונת העסקתו; מר רבין קיבל על פי ההסכם 135 ₪ לשעה בתוספת מע"מ, ומדובר בתמורה גבוהה ביחס לעובדי מדינה; אין מחלוקת שבסופו של יום הוצע למר רבין להיקלט כעובד מדינה והוא סירב.
110. נוכח מסקנתו זו פנה בית הדין האזורי לבחון האם הוכחו נתונים שיש בהם לבסס את שכרו החלופי הראוי של מר רבין. בית הדין ציין, כי על פי הנפסק בעניין שחר צרפתי ובעניין ענת עמיר, במקרים שבהם אין צידוק ליישום הגישה ההרתעתית ולחישוב זכויותיו של מי שהתברר בדיעבד שהוא עובד על בסיס שכרו הכולל – על החישוב להיעשות על בסיס שכר מופחת אך ורק ככל שיש נתונים מוכחים על כך.
111. המדינה צירפה שתי סימולציות שכר שערכה וכן תלוש שכר של עובד באותה דרגה, בכירות, ניסיון והיקף משרה זהה לשל מר רבין, אלא שמר רבין עתר לחישוב זכויותיו שלא על פי הסימולציות ולא על פי תלוש השכר של העובד/ת. לשיטתו, יש להשוות את תנאי שכרו לתנאי השכר של היועצת המשפטית ברשות התאגידים, המועסקת בחוזה בכירים, עמה חלק את התפקיד. בית הדין האזורי דחה את טענות שני הצדדים ובחר להסתמך על ראיה בדמות תלוש השכר של עובדת, שלגביה אין מחלוקת שהיא עובדת מדינה ומועסקת באותה יחידה, גם היא רואת חשבון במקצועה, בדרוג הכלכלנים ובדרגה 42ב'. בהתאם לכך ערך בית הדין האזורי תחשיב אשר הביא לבסוף למסקנה, כי יש עדיין פער משמעותי לזכות התמורה שמר רבין קיבל. הפער הקיים בין התמורה שקיבל לחודש: 25,110 ₪ (עבור 186 שעות) או 24,861.6 ₪ לפי 184.16 שעות, לעומת עלות העסקתו המוערכת כעובד מדינה הכוללת את זכויותיו, וקבע כי הפער אינו מצדיק פסיקת סכומים מעבר לאלה ששולמו לו, שכן התמורה שקיבל מכסה את התשלומים שהיה מקבל עבור זכויותיו אילו היה מוכר מלכתחילה כעובד.
112. בנוסף לכך דחה בית הדין האזורי את טענות מר רבין, כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים, לפיצוי בגין פיטורים שלא כדין, וכן את תביעותיו לפיצוי בגין עשיית עושר שלא במשפט והוצאת דיבה.
--- סוף עמוד 81 ---
113. עוד קבע בית הדין האזורי, כי אין מקום להורות על השבה מהטעמים הבאים: על פי דעתו של כב' הנשיא (בדימוס) פליטמן, ממילא אין מקום להיכנס לכיסו של העובד שקיבל את התמורה שעליה הסכימו הצדדים, כשאין מחלוקת שהעבודה לשמה נשכרו שירותיו – בוצעה. לפי עניין רפי רופא אין מקום להורות על השבה משום שמר רבין לא נהג בחוסר תום לב קיצוני, והמדינה לא שכנעה ששכרו כעובד מדינה היה נמוך כפי האמור בסימולציות השכר שהגישה. בהתייחס לדעתה של כב' השופטת אנגלברג-שהם בעניין ענת עמיר קבע בית הדין האזורי כי במקרה שלפנינו איש לא נהג בחוסר תום לב - לא מר רבין ולא המדינה. עם זאת עמדות שני הצדדים לא נטולות קושי, כל אחת בדרכה. ממילא אין לחייב את המדינה בעלויות החורגות ממה שהוסכם.
114. לבסוף, התייחס בית הדין האזורי לכך שתוצאת פסק הדין שונה מפסק הדין שניתן בעניינה של גב' דורני (סע"ש (י-ם) 45291-12-13 נירה דורני - מדינת ישראל-משרד המשפטים (13.10.2016)), עורכת דין אשר שימשה משך 5 שנים מנהלת מחלקת ההקדשות ברשות התאגידים ואף היא הוגדרה כ"עצמאית", וזאת מאחר שקיימים הבדלים בין שני המקרים. כך למשל מר רבין הוא רואה חשבון; התמורה קבלנית לא הייתה אותה תמורה; מדובר בתפקידים שונים; בעניינה של גב' דורני תפקידה הניהולי – בין בתואר ובין בפועל – לא היה במחלוקת; נסיבות סיום ההתקשרות שונות וככל הנראה גם נסיבות תחילת ההתקשרות; המדינה לא חלקה על זכותה של גב' דורני לפיצויי פיטורים, ועוד. "כל מקרה ונסיבותיו, כל מותב וקביעותיו", סיכם בית הדין האזורי.
טענות הצדדים בערעור
115. מר רבין טען בערעור כי יש ליישם במקרה זה את הגישה ההרתעתית, ולקבוע כי התמורה הקבלנית ששולמה היא זו שתעמוד בבסיס חישוב הזכויות הסוציאליות. לטענתו, הוכח בראיות מספיקות כי שכרו החלופי צריך להיות גבוה בהרבה מהתמורה ששולמה לו בפועל. עוד נטען, כי היה על בית הדין האזורי לפסוק לו תמורה בגין שעות נוספות, פדיון דמי חופשה, וכן לקבוע כי הוא פוטר מעבודתו ולחילופין כי התפטר בדין מפוטר והוא זכאי בגין כך לפיצויי פיטורים.
116. המדינה טענה מנגד, כי יש להשאיר על כנן את קביעות בית הדין האזורי בכל הנוגע לתביעות הכספיות של מר רבין, שכן הוכח באופן חד משמעי כי על
--- סוף עמוד 82 ---
טענותיו להידחות. לטענת המדינה, צדק בית הדין האזורי בקובעו כי אין להפעיל את הגישה ההרתעתית, מאחר שההתקשרות עם מר רבין הייתה בתום לב, ושכרו של מר רבין היה גבוה בהרבה משכרו של עובד מדינה בתפקיד מקביל. עוד נטען, כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי מר רבין לא פוטר, וכי אין לראות במקרה כהתפטרות שדינה פיטורים ולכן מר רבין אינו זכאי לפיצויי פיטורים. המדינה הוסיפה, כי בדין נדחתה התביעה לשעות נוספות ופדיון ימי חופשה, וכי צדק בית הדין האזורי באבחנה שערך בין המקרה דנן לפסק הדין בעניין דורני.
117. בסיכומי התשובה מטעמו חזר וטען מר רבין לעניין יישום הגישה ההרתעתית, השכר החלופי, תשלום שעות נוספות וההבחנה בין פיטורים להתפטרות.
דיון והכרעה
118. למעשה בתיק זה אין כלל מחלוקת בין הצדדים, ואין על כך ערעור, כי בהתאם למבחני הפסיקה התקיימו יחסי עובד ומעסיק ביניהם. לדידנו, אף בהתאם לעקרונות אותם פרטנו בהרחבה בחלק הכללי, אין מקום לסטות מקביעה זו. מכלול הראיות שהוצגו בפני בית הדין האזורי אכן מצביעות על כך שמתקיימים מאפיינים מובהקים של "עובד" אצל מר רבין, ובין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק.
מהתשתית העובדתית וטענות הצדדים שפורטו לעיל עולה, כי מר רבין, רואה חשבון בהשכלתו, הועסק משך קרוב לשמונה שנים כמנהל מחלקת ניהול תקין (בהמשך שונה שם התפקיד למנהל המחלקה החשבונאית בחטיבת ניהול תקין) ברשם העמותות (יחידה במסגרת רשות התאגידים שבמשרד המשפטים), והיה אחראי על פיקוח, ביקורת ובדיקה של תיקי עמותות (שמשמעותם מתן אישורי "ניהול תקין" לעמותות לאחר ביצוע הבדיקות הנדרשות). זהו תפקיד מובהק של עובד, וכך גם בוצע בפועל, תוך שמר רבין - שלא היה לו בתקופה הרלוונטית עסק כלשהו - עבד במשרה מלאה ממשרדי המשיבה; ביצע תפקיד פנימי מרכזי ומשמעותי שהוא חלק אינטגרלי מפעילות המשרד; תוך שהוא ממונה על עובדים אחרים שהם עובדי מדינה; ואף מפקח מטעם המדינה על עבודת משרדי רו"ח חיצוניים. למעשה לא התקיים במר רבין ולו סממן מהותי אחד המלמד על היותו "קבלן", ולא בכדי לא הלינה המדינה במסגרת תשובתה לערעור על קביעת בית הדין האזורי לפיה התקיימו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים לאורך כל תקופת ההתקשרות. ואולם, בית הדין האזורי הוסיף ובחן את התנהלות הצדדים לאורך תקופת ההעסקה ותום ליבם בקשר לכך, וקבע כי המדינה לא סתרה את גרסת
--- סוף עמוד 83 ---
מר רבין שלפיה לא הוצע לו בתחילת ההתקשרות להיקלט כעובד מדינה, ואין בנמצא ראיה שכלל ניתנה לו אפשרות לבחור בין מעמד של עובד לזה של נותן שירות. יתרה מכך, גב' שרייבר, סגנית ראש רשות התאגידים, אמרה מפורשות כי הייתה "בעיה של תקנים" ומדיניות של "לצמצם קליטת עובדי מדינה ולבצע מיקור חוץ". מכאן שהחתימה על הסכם קבלני נעשתה מטעמים שנעוצים במדינה ולא במר רבין, וההצעה כי ייקלט כעובד מדינה הועלתה רק בשנת 2012. אשר לטענה כי מר רבין בחר שלא לגשת לשני המכרזים הפומביים שפורסמו לתפקיד "מרכז בכיר ניהול תקין", קבע בית הדין האזורי כי הסבריו של מר רבין מניחים את הדעת. לאור זאת נקבע כי לא הוכח שמר רבין פעל בחוסר תום לב.
119. לנוכח קביעות אלו של בית הדין האזורי, לא מצאנו כי ישנם שיקולים, בהיבט של עקרון תום לב, שיש בהם לערער את הקביעה כי מדובר ביחסי עובד ומעסיק, ונפנה איפוא לבחינת הזכויות שיש לשלמן בנסיבות המקרה.
120. אשר לזכויות הממוניות - התמורה הקבלנית ששולמה למר רבין נעה בין סך של 100 ₪ לשעה בצירוף מע"מ בתחילת ההתקשרות (בהכפלה ב- 1,800 שעות שנתיות), לסך של 135 ₪ לשעה בצירוף מע"מ בסיומה (בהכפלה ב -2,300 שעות שנתיות), כאשר הגיש דיווח שעות מדי חודש (בהתבסס על שעון נוכחות שהוחתם על ידו) ובהתאם שולמה לו התמורה החודשית. בהתחשב בתקן המשרה לכלכלנים (184.16 שעות חודשיות), התמורה החודשית בסיום ההתקשרות (לא כולל שעות מעבר לתקן המשרה) עמדה על סך של 24,861 ₪ בצירוף מע"מ. בית הדין האזורי קבע את השכר החלופי לפי תלוש שכר של רואת חשבון אחרת שהועסקה במחלקתו של מר רבין (לטענתו בכפיפות אליו), בדרגה 42ב' בדירוג הכלכלנים, ששכר היסוד המשולב שלה עמד על סך של 15,779 ₪, אם כי ציין שייתכן שמר רבין היה "מעט יותר בכיר" (ואכן, גם המדינה בעת שצירפה את התלוש, ציינה כי לא אותר תלוש שכר זהה לנתוני מר רבין והתלוש שהוגש "קרוב ככל הניתן").
הגם שקביעה זו של השכר החלופי אינה נקייה מספקות (שכן על פני הדברים מדובר בעובדת זוטרה יותר וותיקה פחות), שוכנענו כי לא הובאה הצדקה מספקת להתערב בה, שכן מדובר בעיקרו של דבר בקביעה עובדתית. אשר לטענת מר רבין המבוססת על סעיף 11(ג) להסכם ההתקשרות (תניית "גדרון") נבהיר, כי לא נקבע בו כי השכר החלופי לפיו יחושבו זכויותיו יעמוד על 135 ₪ לשעה אלא דווקא על השכר המגיע לו לפי ההסכמים הקיבוציים החלים על עובדי מדינה במעמדו, ו"בכל מקרה, לא יהא... גבוה יותר" מהתמורה השעתית
--- סוף עמוד 84 ---
הקבלנית שסוכמה עמו. משכך, אין בסעיף זה כדי לסייע לו. לאור זאת, ובהתבסס על קביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, כיוון שהתמורה הקבלנית גבוהה יותר מעלות המעסיק לפי השכר החלופי, המשמעות היא שכל הזכויות הממוניות "נבלעו" בתוכה, משכך, אין צורך כי נבחן את הזכויות הממוניות המגיעות למר רבין לגופן.
121. מעבר לצורך, וכיוון שהצדדים הרחיבו בקשר לכך, נתייחס להלן בתמצית לשתיים מהזכויות העיקריות שנתבעו:
א. פיצויי פיטורים - לטעמנו היה מקום להתערב בקביעת בית הדין האזורי לפיה מר רבין אינו זכאי לפיצויי פיטורים. במסגרת תצהירו פירט מר רבין בהרחבה את נסיבות סיום העסקתו כתוצאה מהחלטת המדינה לבצע רה-ארגון שיכלול שינוי משמעותי בתפקידו; צירף מכתבים מזמן אמת במסגרתם הלין לאורך מספר חודשים על הפגיעה במעמדו, סמכויותיו ותפקידו; וחזר על דברים אלה גם בחקירתו הנגדית (מבלי שנסתר). מתצהירה של עו"ד אביטל שרייבר, שהעידה בקשר לכך מטעם המדינה, עלה כי אכן בוצע שינוי משמעותי במסגרתו בוטלה המחלקה אותה ניהל מר רבין, והוא אמור היה להיקלט כרואה-חשבון מן השורה (במעמד עובד) במסגרת אחת החטיבות החדשות, ללא עובדים כלשהם הכפופים לו. מר רבין אף העיד כי בישיבה מיום 31.7.12 עם עו"ד אלון בכר (ראש רשות התאגידים דאז) נמסרה לו הודעת פיטורים מפורשת (שצוינה גם במכתבו מיום 9.10.12), כאשר המדינה לא ניסתה לסתור זאת (גם לא במכתב תשובה מזמן אמת או בתצהירים מטעמה) ואף לא זימנה לעדות את עו"ד בכר. בנסיבות אלה, אנו סבורים כי מר רבין הוכיח את זכאותו לפיצויי פיטורים, בין כמפוטר ולכל הפחות כמי שזכאי היה להתפטר מחמת נסיבות שבהן אין לדרוש ממנו שימשיך בעבודתו (כלשונו של סעיף 11 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963). בקביעה זו אין כדי לרמוז כי המדינה לא פעלה כדין, או לא פעלה בתום לב ומשיקולים ענייניים, בעת ביצוע הארגון מחדש, ועם זאת יש השלכה לשינוי שיש בו פגיעה במעמד ובהיקף סמכויות של עובד, לרבות אפשרות להתפטר בדין מפוטר כתוצאה מכך. עם זאת פיצויי הפיטורים "נבלעו" במלואם במסגרת הפער שבין השכר החלופי לתמורה הקבלנית, ולכן אין לקביעתנו משמעות מעשית.
--- סוף עמוד 85 ---
ב. גמול שעות נוספות - בית הדין האזורי דחה רכיב זה מהטעם שאין זכאות לגמול כאשר העובד לא נדרש על ידי מעסיקו לבצע שעות נוספות (בהתבסס על ע"ע 508/08 מדינת ישראל - אשרת ארפי (30.6.10)). קביעה זו מוקשית במידה לא מבוטלת בנסיבות בהן אין חולק שמר רבין ביצע שעות נוספות רבות; החתים דו"ח נוכחות מדי יום; עו"ד שרייבר אישרה את השעות שבוצעו על ידו (כפי שהודתה בעדותה); והמדינה שילמה בהתאם להיקף זה את התמורה החודשית. למרות זאת שוכנענו שניתן לאשר, ובנסיבות המקרה המיוחדות, את הכרעת בית הדין האזורי, וזאת בהתחשב בגמישות המסוימת שניתנה למר רבין - בהתחשב במעמדו הפורמאלי כ"קבלן" - לקבוע את שעות עבודתו בעצמו. בהתחשב במסקנתנו זו, אין צורך לבחון את השאלה כיצד היינו מתייחסים לגמול השעות הנוספות ככל שהמערער היה זכאי לו.
122. כעת יש לדון בפיצוי "הלא ממוני"
בשלב הראשון עלינו לתת את הדעת האם אין לפסוק פיצוי. נציין תחילה, כי הגם שסכומים אלה לא נתבעו על ידו במפורש במסגרת כתב התביעה, נתבע תשלומן של הזכויות הסוציאליות בהתאם לתמורה הקבלנית, כאשר הפיצוי החדש שנקבע על ידינו לעיל הוא למעשה תחליף לסעדים על פי ההלכות הקודמות, ושוכנענו, כפי שנפרט להלן כי ראוי לפסוק לזכותו את הפיצוי, כל עוד הסכום לא יעלה על הסכום הכולל שנדרש על ידו בתביעה ובערעור.
123. שיקולים רלוונטיים אשר הבאנו בחשבון כי יש מקום לעצם קביעת פיצוי לטובתו של מר רבין הם: בראש ובראשונה העובדה כי מדובר במי שלא היה ספק לגביו מלכתחילה כי מדובר בעובד. לא בכדי המדינה לא עמדה על טענתה כנגד קביעה זו במסגרת ההליך בבית הדין האזורי. עוד נתנו את הדעת על כך כי המעסיקה בענייננו היא המדינה - מעסיק עם יכולות מיקוח גבוהות באשר לקביעת אופן ההתקשרות, ולמעשה היא אשר הכתיבה באופן בלעדי את צורת ההתקשרות. כמו כן, והגם שקבענו כי מר רבין לא קופח בגין זכויותיו הממוניות, הרי שאין להתעלם מכך שלמעשה נמנעו ממנו זכויות כגון אי החלה של הסכם קיבוצי, היעדר אפשרות לגשת למכרזים וכיוצא באלו. כללם של דברים הוא כי נסיבותיו של מקרה זה חמורות ואף קיצוניות משמדובר במדינה,