בישראל אמנם לא הוכרו מבחינה משפטית הקטגוריות השונות של סוגי ההעסקה כפי שהוכרו בבריטניה. אולם "המבחן המעורב" שקיים בישראל, רחב יותר, משמעותית, מהמבחן שקיים בבריטניה ואף מאלו שקיימים ברוב מדינות העולם, כך שלגדריו נכנסים מקרים רבים בהם ניתן להכיר ביחסי עבודה, מה שיתכן ומייתר את הצורך, מבחינה מעשית, בהכרה פורמלית בסיווגים השונים של סוגי העסקה.
14. עמדנו לעיל על כך שנקודת המוצא לאורך השנים הייתה כי היותו של אדם "עובד", הוא דבר הקרוב ל"סטטוס". המשמעות המעשית לכך הייתה, כי ברובם של המקרים אשר הגיעו לדיון בבתי הדין לעבודה העוסקים בשאלת הכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק בדיעבד, נקבע כי אכן מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים, ועיקר הדיון נסב אודות הזכויות הנובעות מכך.
לפיכך, שאלת לגיטימיות ואותנטיות ההעסקה, תום הלב, ההסכמות בין הצדדים, הרצון להיות עצמאי במהלך תקופת העבודה – כל אלה נתפסו כשיקולים שאינם יכולים להשפיע על עצם הסטטוס ועברו לבחינה "בשלב שני" של הדיון, היינו בשלב חישוב הזכויות והקיזוז. אולם לדעתי, וכפי שכבר הקדמתי לומר, יש לבחון ולקבוע את ההשלכות שיש לכך כבר "בשלב הראשון".
נפנה איפוא לסקירה אודות אופן חישוב הזכויות הנהוג כיום בהתאם לפסיקה.
15. ההתחשבנות בדיעבד, קיזוז (והשבה) – "מה כבר עשינו"?
השאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד" מעלה לדיון שאלות משנה אחדות השלובות זו בזו. השאלה הראשונה היא השאלה בדבר שכר הבסיס אשר ישמש לחישוב זכויותיו הסוציאליות של המועסק, כעובד, אם זה שכרו ששולם בפועל כעצמאי, או שכר חליפי של עובד שכיר ככל
--- סוף עמוד 18 ---
שהוכח. ככל שהוכח שכר חליפי, מתעוררת שאלה בדבר התחשבנות בדיעבד. משמע, האם התקיימו התנאים להתחשבנות שכזו, ולקיזוז סכומים ככל ששולמו ביתר למשיב כעצמאי, לעומת השכר שהיה משתלם לו, אילו היה מועסק כעובד שכיר.
16. נכון לעת הזו, שתי גישות מרכזיות עולות מפסיקתו של בית דין זה מן השנים האחרונות באשר להתחשבנות עם מועסק, שהוגדר בדיעבד כעובד. גישה אחת באה לידי ביטוי בפסק הדין בעניין רופא (ע"ע 110/10 רפי רופא-מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11), להלן – עניין רופא) מפי חברתי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה. הגישה השנייה מוצאת ביטויה בפסק הדין ענת עמיר (ע"ע 3575-10-11 ענת עמיר – חברת החדשות הישראלית בע"מ (21.1.15), להלן – ענת עמיר) מפי הנשיא (בדימוס) יגאל פליטמן. נעמוד קצרות על עיקרים משתי הגישות.