אכן בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אין מחלוקת כי מר כותה העביר שיעורי ריקודי עם בשלושה בתי ספר שונים המצויים בתחום אחריותה של העירייה; פעל בהתאם להנחיות האגף לחינוך משלים, היה כפוף למר סימנטוב
--- סוף עמוד 74 ---
שהנחיותיו היו מתואמות עם הגב' סלע - מנהלת האגף לחינוך משלים בעירייה; ושימש חלק אינטגרלי מפעילות האגף לחינוך משלים.
ואולם שונים הם פני הדברים כשבודקים את הפן השלילי: בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, עסקינן במקרה שבו מר כותה ניהל עסק עצמאי, כאשר את הציוד הנדרש לשם כך הוא זה שרכש (גם אם מדובר בפריט בודד ששימש אותו - מחשב נייד). אנו סבורים כי הגם שמר כותה לא העסיק עובדים נוספים, ו"העסק" שימש למטרות נוספות כגון הדברה, ולאו דווקא להעברת שיעורי ריקודי עם באופן ספציפי, אין בכך כדי להוציאו מגדר עסק, כך שלא מתקיים בעניינו הפן השלילי, קרי שאין לו עסק עצמאי משלו. בשביל עסק כדוגמת עסקו של מר כותה אין צורך בהכרח במשרד נפרד, ומשכך סביר הוא כי ביתו של מר כותה ישמש כמשרדו. בקשר לכך, איננו מקבלים את קביעת בית הדין האזורי כי עסקו של מר כותה הוקם רק על מנת שיוכל לספק לעירייה חשבוניות מס. שהרי, כפי שנוכחנו לדעת מר כותה השתמש בפלטפורמת העסק שהקים לא רק לשיעורי ריקוד אלא גם להדברה. כך שמדובר בעסק לכל דבר ועניין. בהינתן כי לא מתקיים בענייננו הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, ולמעשה היה למר כותה עסק עצמאי – התוצאה היא איפוא כי אין להכיר ביחסי עובד ומעסיק בהתקשרות שבין מר כותה לבין העירייה.
כאשר לא מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, אין בהתקיימותם של מבחני עזר נוספים שיש בהם סממנים המצביעים על כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק כדי להטות את הכף לכך, ובכלל זאת קביעת בית הדין האזורי כי העירייה פיקחה על עבודתו של מר כותה ועל התכנים המועברים במסגרתה לתלמידים המשתתפים בשיעורי הריקוד, והעובדה כי לצורך מילוי תפקידו, מר כותה נדרש להגיע באופן אישי ומשכך, מתקיים מבחן הקשר האישי.
97. כן מצאנו ליתן משקל לכך שההתקשרות בין הצדדים נמשכה זמן לא מבוטל של כ-22 שנים, ובמשך כל אותן שנים מר כותה דיווח לרשויות המס על הכנסותיו כעצמאי, קיזז את הוצאותיו, שילם דמי ביטוח לאומי וכיו"ב. בנוסף לכך, הוא העיד כי במהלך 22 שנות עבודתו הוא גם עבד באופן קבוע בקאנטרי ההסתדרות בראשון לציון, באותו האופן שבו הועסק בעירייה, וכאשר נשאל האם הגיש תביעה נגד עיריית ראשון לציון, השיב כי הוא לא מתכוון להגיש תביעה כל עוד הוא עובד שם, וכי טרם החליט מה לעשות בעניין. כמו כן, העיד מר כותה כי היה שכיר בעיריית גבעתיים בחלק מהתקופה הרלוונטית, וכי הוא מודע להבדל בין עובד שכיר לעובד המועסק כ'קבלן עצמאי'. מודעות מר כותה לזכויותיו ולנפקות
--- סוף עמוד 75 ---
הגדרת המעמד, לצד זה שבמשך העסקתו רבת השנים, לא ביקש לשנות את מתכונת ההעסקה, יש לראות כהסכמה של הצדדים לאופן ההתקשרות, אשר מחזקת את המסקנה בדבר שלילת קיומם של יחסי עובד ומעסיק בענייננו.
98. אשר לזכויות הכספיות – משקבענו כי לא התקיימו בענייננו יחסי עובד ומעסיק, ממילא אין מקום לתביעות הזכויות הכספיות הנובעות מכך, ואין זה המקרה שבגינו נדרש לתת את הדעת לסוגיית הפיצוי "הלא ממוני", וערעורו של מר כותה נדחה בזאת.
99. תוצאת הדברים היא כי טענתה של העיריה בערעורה כי לא היה מקום לקביעה שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק בעניינו מתקבלת.
100. משדחינו את התביעה להכרה ביחסי עובד ומעסיק, ממילא אף נדחים טענות מר כותה בערעור לעניין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופדיון דמי מחלה.
101. סיכומו של דבר – נוכח כלל האמור, ערעור של מר כותה נדחה במלואו, וערעור העירייה מתקבל בהיבט של אי הכרה ביחסי עובד ומעסיק. בשים לב לכלל נסיבות העניין - אין צו להוצאות.
ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים)
רקע עובדתי
102. המערער, מר דן רבין (להלן – מר רבין) הגיש תביעה כנגד מדינת ישראל - משרד המשפטים (להלן – המדינה) לבית הדין האזורי בתל אביב (סע"ש 21239-10-13; השופטת עידית איצקוביץ ונציגי הציבור גב' לבנה ניר ומר יחיאל נרקיס) לתשלום זכויות שונות הנובעות לטענתו מיחסי עבודה שהתקיימו בין הצדדים ומכוח הוראות תקנון שירות המדינה (תקשי"ר). כן עתר מר רבין לחייב את המדינה לפצותו בגין הוצאת דיבה, פיטורים שלא כדין ועגמת נפש. סכום התביעה הכולל עומד על 2,001,058.92 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית.
103. ואלו עיקרי העובדות כפי שפורטו על ידי בית הדין האזורי:
א. מר רבין הוא רואה חשבון במקצועו, אשר עבד עבור משרד המשפטים והוגדר כ"קבלן פנימי".
ב. הצדדים נחלקו לגבי מועד תחילת ההתקשרות: 20.1.2005 לפי מר רבין או 6.2.2005, לפי המדינה. אין מחלוקת שההתקשרות הסתיימה ביום 16.11.2012.
--- סוף עמוד 76 ---
ג. בשנת 2005 רואיין מר רבין על ידי רשם העמותות דאז, עו"ד ירון קידר ועל ידי גב' אביטל שרייבר, סגנית ראש רשות התאגידים (מלכ"רים), לתפקיד יועץ חיצוני ליחידת רשם העמותות.
ד. בחודש פברואר 2005 נחתם הסכם בין מר רבין למנכ"ל משרד המשפטים וחשב משרד המשפטים דאז (להלן – ההסכם). ההסכם הגדיר את תפקידו של מר רבין, כך: "קבלת שירותי יעוץ חשבונאי, פיקוח, בקשה ובדיקה של תיקי עמותות במשרד רשם העמותות". על פי ההסכם מדובר בהתקשרות על בסיס קבלני. כך נאמר בו:
"הואיל ושני הצדדים החליטו לבצע את השירותים עבור המדינה שלא במסגרת יחסי עבודה הנהוגים בין עובד למעביד אלא כאשר רוה"ח פועל כבעל מקצוע עצמאי המעניק את שירותיו לממשלה על בסיס קבלני, ומקבל את תמורת שירותיו כמתחייב ממעמד זה, בהתאם לתעריפים המיוחדים למתן שירותים על בסיס קבלני והואיל והממשלה מסכימה להתקשרות עם רוה"ח על בסיס קבלני דווקא ושלא במסגרת השירות על כל המתחייב והמשתמע מכך הן לעניין תעריפי התשלומים והן לעניין הזכויות והחובות ההדדיות, וזאת בהתחשב באופי השירותים שיש לתתם עפ"י הסכם זה ויתר התנאים הכרוכים במתן השירותים לפי הסכם זה ההולמים העסקה עפ"י התקשרות למתן השירותים ואינם הולמים התקשרות במסגרת יחסי עובד מעביד."
בסעיף 11(ג) להסכם נקבע כך:
"אם ייקבע מסיבה כלשהי, במועד כלשהו אחרי תחילתו של הסכם זה, כי למרות כוונת הצדדים, שבאה לידי ביטוי בהסכם זה, רואים את העסקתו של רוה"ח או מי מעובדיו ו/או היועצים המועסקים על ידו כהעסקת עובד, וכי חלים עליו ועל העסקתו הדינים והתנאים החלים על עובד, הרי מוסכם ומותנה בזה בין הצדדים ששכרם של הנ"ל כעובד, בשל העסקתם בעקבות הסכם זה יחושב בהתאם לקבוע לעניין זה לגבי עובדי מדינה
--- סוף עמוד 77 ---
בתפקיד ובדרגה זהה או דומה כאמור, יחושב השכר לפי הקבוע לעניין זה בהסכמי עבודה הקיבוציים החלים על עובדים מסוג זה או בהעדר הסכם כאמור לפי הסכם העבודה הקיבוצי הקרוב לעניין לדעת נציב שירות המדינה.
חישוב השכר ייעשה למפרע מיום תחילתו של הסכם זה, וכל החיובים והזיכויים על פי הסכם זה מחד גיסא, והחישוב החדש האמור, מאידך גיסא, יקוזזו הדדית.
בכל מקרה לא יהא שכרם הכולל של רוה"ח ושל כל מי שייחשב כ"עובד" כאמור, גבוה יותר מהתמורה הנזכרת בסעיף 10."
ה. בתחילה הוסכם שמר רבין יבצע 1,800 שעות בשנה, בתעריף שעתי של 100 ₪. אולם כבר ביום 3.5.2005 אישרה ועדת הסקרים את הגדלת ההתקשרות (פרוטוקול מס' 96/2005) כך שסך השעות החודשי יעמוד על 180 שעות במקום 150, ובסך הכול 2,160 שעות בשנה. בשנת 2007 עמד היקף ההתקשרות על 2,300 שעות לשנה, וכך היה עד לסיום ההתקשרות. התעריף השעתי של מר רבין עלה בהדרגה, כדלקמן: בתחילת ההסכם עמד התעריף השעתי על 100 ₪; החל מיום 1.10.2006 עמד התעריף השעתי על 115 ₪; מיום 1.8.2007 הועלה התעריף השעתי ל-120 ₪; מיום 1.1.2008 הועלה התעריף השעתי ל-130 ₪; מיום 1.1.2011 הועלה התעריף השעתי ל-135 ₪. כל התעריפים היו בתוספת מע"מ כחוק.
ו. מר רבין שימש "מנהל מחלקת ניהול תקין", כך לפחות בין השנים 2005 עד 2008. במסגרת תפקיד זה היו כפופים לו מספר עובדים שהיו עובדי משרד המשפטים. בשנת 2008 נערכו שינויים ארגוניים במחלקת ניהול תקין, במסגרתם מונה עורך דין לתפקיד מנהל מחלקת ניהול תקין (החל משנת 2009), ותפקידו של מר רבין הוגדר כ"מנהל המחלקה החשבונאית בחטיבת ניהול תקין". בשנת 2012 החל תהליך רה-ארגון ביחידה, שכלל שינוי המבנה הארגוני ושינויים בהגדרת התפקידים ונהלי העבודה של העובדים, לרבות של מר רבין. במסגרת הרה-ארגון, במהלך 2012, הוצע לו להיקלט כעובד מדינה.
ז. מר רבין לא הסתיר את חוסר שביעות רצונו מהשלכות השינוי הארגוני עליו. בינו לבין ראש רשות התאגידים דאז, עו"ד אלון בכר (להלן – מר
--- סוף עמוד 78 ---
בכר) הוחלפו תכתובות שבהן טען כי במקרה שלו מהווה השינוי פגיעה במעמדו.
ח. כאמור לעיל, ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה ביום 16.11.2012, ולמר רבין שולמו דמי הודעה מוקדמת שחושבו לפי 191 שעות - המכסה המקסימלית שאושרה ובהתאם לתעריף המוסכם - 135 ₪ לשעה בתוספת מע"מ.
104. מר רבין טען בתביעתו, כי הועסק קרוב ל-8 שנים כמנהל מחלקת ניהול תקין ביחידת רשם העמותות ברשות התאגידים (להלן גם – היחידה), ועל אף שהוחתם על הסכם למתן שירותים ודיווח על הכנסתו באמצעות חשבוניות מס, בפועל הוא היה עובד מדינה לכל דבר ועניין. מר רבין טען כי פוטר, ולחלופין כי נאלץ להתפטר מחמת הרעה מוחשית בתנאי עבודה. מקום העבודה אף המשיך להתנכל לו גם לאחר סיום העסקתו, תוך שהוא גורם לו נזקים כלכליים ותדמיתיים.
105. המדינה עתרה לסילוק התביעה על הסף מחמת התיישנות, היעדר עילה והיעדר יריבות. לגופו של עניין טענה המדינה, כי בין הצדדים כלל לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק; ההסכמים שנחתמו על בסיס קבלני נחתמו ככאלה ביוזמת מר רבין, שאף סירב להצעה להיקלט כעובד מדינה; התביעה הוגשה בחוסר תום לב קיצוני. לחלופין, העלתה המדינה טענת קיזוז והשבה. אשר לטענות מר רבין הנוגעות לתקופה שלאחר סיום היחסים החוזיים, הבהירה המדינה, כי אין כוונה להתנכל לו, וכי ההתייחסות אליו עניינית ומקצועית. למעשה, ההנחיה שניתנה לעובדי משרד המשפטים שנמצאים עם מר רבין בקשר חברי, היא לא להפלותו לטובה .
פסק דינו של בית הדין האזורי
106. תחילה קבע בית הדין האזורי כי בהתאם למכלול הראיות מתקיימים בעניינו של מר רבין מאפיינים מובהקים של "עובד", ואילו הסממנים המעידים על התקשרות הנושאת אופי קבלני הם טכניים ומינוריים, ואין בהם לשנות המסקנה כי מר רבין היה במהלך כל ההתקשרות "עובד" של משרד המשפטים, ובין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעסיק.
107. אשר לשאלת תום הלב של מר רבין, דחה בית הדין האזורי את טענת המדינה כי מר רבין פעל בחוסר תום לב קיצוני בהגשת התביעה עת סירב לאפשרות להיקלט
--- סוף עמוד 79 ---
כעובד מדינה, בניסיונו לאחוז בחבל משני קצותיו: ליהנות מיתרונות מעמדו כקבלן פנימי ובראשם שכרו הגבוה, חופש הפעולה וגמישות ההעסקה - מחד גיסא, וליהנות מיתרונות הכרוכים במעמדו של עובד מדינה - מאידך גיסא. בית הדין האזורי נימק את קביעתו בכך, שבהתאם לפסיקה חוסר תום לב לעולם לא יגבר על קוגנטיות היחס, וכן על כך שהמדינה לא סתרה את גרסת מר רבין שלפיה לא הוצע לו בתחילת ההתקשרות להיקלט כעובד מדינה, ואין ראיה שכלל ניתנה לו אפשרות לבחור בין מעמד של עובד לזה של נותן שירות. בית הדין האזורי קבע איפוא, שלא הוכח כי מר רבין פעל בחוסר תום לב, וציין שגם אם היה סבור אחרת – אין בכך כדי להשליך על הסטטוס האמיתי שלו כעובד. עם זאת, בית הדין האזורי הוסיף כי "אין לנו ספק שלאור מקצועו והשכלתו התובע היה מודע לצורת ההתקשרות – על יתרונותיה וחסרונותיה – בעת חתימתו על החוזה, במשך תקופת ההתקשרות ובסופה. כמו כן אין להתעלם מהעובדה שלתובע הוצע בסופו של יום להיקלט כעובד מדינה אך הוא סירב. משכך עלינו לבחון את זכאות התובע לסעדים הנתבעים הנובעים ממסקנתנו בדבר יחסי עובד ומעסיק, ומהו השכר הראוי שלפיו יחושבו אלה".
108. אשר לשכר שעל בסיסו יש לחשב את הזכויות הסוציאליות, ציין בית הדין האזורי, כי התמורה האחרונה של מר רבין עמדה על 135 ₪ לשעה, לא כולל מע"מ. מר רבין הפנה להוראות החשב הכללי למשרד האוצר בדבר "תעריפי התקשרות עם נותן שירותים חיצוניים" מיום 9.1.2012, שלפיהן שעת עבודה של רואה חשבון מגיעה עד 241 ₪ בצירוף מע"מ, וטען כי הגם שתעריף זה הוא המרבי, התמורה שקיבל מגיעה כדי מחצית ממנו ועל כן אין מניעה לראות בה "שכר ראוי". המדינה טענה מנגד כי השכר שסוכם, הוגדר ושולם למר רבין, היה גבוה לאין שיעור מהשכר המשולם לעובד מדינה, ומכאן שיש לקזז את הפרשי הסכומים. אשר לטענה כי שעת עבודה של רואה חשבון מגיעה לכדי 241 ₪, השיבה המדינה, כי לא הוכח שהוא עומד בגדר תקנון כספים ומשק של מדינת ישראל - תקנות התק"ם - הרלוונטיות, המסדירות תשלום ליועצים חיצוניים. עוד נחלקו הצדדים בשאלת יישום הגישה ההרתעתית בענייננו. מר רבין עתר ליישום הגישה ההרתעתית וחישוב זכויותיו לפי התמורה הקבלנית, והמדינה עתרה לחישוב הזכויות לפי סימולציית השכר שהוגשה על ידה, ולמעשה לקיזוז והשבה.
109. בית הדין האזורי קבע כי המקרה דנן לא נופל לגדר המקרים שבהם מוצדק ליישם את הגישה ההרתעתית, מהטעמים הבאים: לא ברור כי המדינה ידעה