--- סוף עמוד 68 ---
ומהתנהלותו, ואף התקיימה שיחת הבהרה ובירור ביום 28.3.11. חרף זאת, הוצעו לו מספר חלופות להמשך ההתקשרות, אך מר כותה סירב לכל הצעות העירייה.
83. בפסק דינו קבע בית הדין האזורי כי התקיימו בין מר כותה לעירייה יחסי עובד מעסיק. בית הדין נימק קביעתו כך: אין בעובדה כי תקופה ארוכה הועסק מר כותה כקבלן עצמאי כדי להוות "חזקה" שהדבר נעשה בהתאם לרצונו, והעירייה לא הוכיחה כי ניתנה לו זכות בחירה חופשית ואמיתית לבחירת צורת העסקתו; ההתקשרות בין הצדדים נמשכה זמן לא מבוטל של כ-22 שנים, וכעולה מחוזי ההתקשרות מדובר בקשר חוזי מתמשך שלעיתים לא דרש את חידוש ההסכם המקורי כי אם "הוספת נספח" המאריך את הסכם ההתקשרות המקורי, דבר המעיד על רצף העסקה; בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, אין מחלוקת כי מר כותה העביר שיעורי ריקודי עם בשלושה בתי ספר שונים המצויים בתחום אחריותה של העירייה, פעל בהתאם להנחיות האגף לחינוך משלים, והיה כפוף למר סימנטוב, שהנחיותיו היו מתואמות עם הגב' סלע; ניכר כי העובדים השכירים והעובדים שהועסקו כ'קבלן עצמאי' ביצעו למעשה את אותה העבודה וההבדל ביניהם נוגע לעניין אופן תשלום שכרם. כל המדריכים קיבלו שי לחג מהעירייה והשתתפו באירועי הרמת כוסית של האגף לחינוך משלים במעמד ראש העיר ומנכ"ל העירייה, כך שמר כותה שימש חלק אינטגרלי מפעילות האגף לחינוך משלים; בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, אין מחלוקת כי מר כותה ניהל עסק עצמאי, אולם לא הוכח שהעסיק עובדים נוספים. כמו כן, העסק שימש למטרות נוספות כגון הדברה, ולאו דווקא להעברת שיעורי ריקודי עם באופן ספציפי, ביתו של מר כותה שימש כמשרד והכנסתו העיקרית התקבלה מאת העירייה, ונראה כי העסק הוקם על מנת שיוכל לספק לעירייה חשבוניות מס. כך שהעסק אינו עונה על הפן השלילי של מבחן ההשתלבות בבחינת עסק עצמאי; העירייה פיקחה על עבודתו של מר כותה אשר היה כפוף לגב' סלע, מנהלת האגף לחינוך משלים, הגורם שאישר את השעות שנדרשו הוא האגף לחינוך משלים בעיריית רעננה, ולא בכדי ההסכמים נחתמו בסמוך לפתיחת שנת התקציב הבאה. אין ממש בטענת העירייה כי היה כפוף למנהלת בית הספר המועסקת על ידי משרד החינוך; מהעדויות עולה כי מתקיים מבחן הקשר האישי, כך במשך השנים נזקק מר כותה להחלפה פעמים בודדות, בהן הוא פנה למר סימנטוב על מנת שזה יסייע לו למצוא מחליף. מר כותה לא סיפק מורים מחליפים כאשר לא היה באפשרותו להגיע מחמת מחלה; ככל שמר כותה הועסק
--- סוף עמוד 69 ---
שלא בהתאם להליכי מכרז כמקובל, אין זה אומר כי הוא אינו זכאי לשכר, בהתאם לכללים המתייחסים לעובדי עירייה במעמדו; התנהלות מר כותה עולה כדי חוסר תום לב, אך אינה עולה כדי חוסר תום לב קיצוני השולל את הקביעה כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד מעסיק, מה גם, שלא הוכח כי ניתנה בידיו בחירה חופשית אמיתית בנוגע לאופן העסקתו.
84. אשר לזכאותו של מר כותה לזכויות סוציאליות מכוח חוקי המגן קבע בית הדין האזורי, כי העירייה לא הוכיחה את טענתה שיש לחשב את שכרו של מר כותה על פי "דירוג חברה נוער וקהילה", אלא יש לחשב את השכר כעובד בהתאם לשכר ששולם למורים "בחוזה מיוחד", היינו לפי 60 ₪ לשעת עבודה. על כן, ומאחר שהעירייה טענה כי יש להוסיף 50% לשכר שמשולם לעובד שכיר בגין הזכויות הסוציאליות המשולמות, ומאחר שהעירייה שילמה למר כותה תמורה בסך 90 ₪ בעוד שהשכר השעתי שהיה משולם לו כעובד עמד על סך 60 ₪ - מכאן, שהוא קיבל את מלוא הזכויות הסוציאליות בשיעור 50%, במסגרת התמורה השעתית ששולמה לו.
85. בנוסף לכך דחה בית הדין האזורי את התביעה לפדיון ימי מחלה, לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.
טענות הצדדים בערעור
86. מר כותה טען, כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הוא אינו זכאי לזכויות כספיות כעובד העירייה, משעה שהתמורה ששולמה לו כללה את הזכויות הסוציאליות שהיו משולמות לו אילו היה מוגדר כעובד שכיר מלכתחילה. לטענתו, בהתאם לפסיקה הנטל להוכחת השכר החלופי מוטל לכתפי העירייה, וככל שנטל זה לא הורם, הרי שהשכר שקיבל בפועל הוא זה שצריך להיות הבסיס לחישוב זכויותיו הסוציאליות, ולא כפי שקבע בית הדין האזורי. עוד נטען כי שגה בית הדין האזורי בכך שדחה את תביעתו לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הודעה מוקדמת ופיצויים בגין פיטורים שלא כדין, ובחיובו בתשלום הוצאות משפט לעירייה חרף העובדה שהתקבלה תביעתו להכרה ביחסי עובד ומעסיק ודחיית התביעה שכנגד.
87. העיירה טענה מנגד כי תביעתו של מר כותה היא חסרת תום לב, מאחר שנהנה במשך עשרות שנים מצורת התקשרות קבלנית, לאחר שביקש וקיבל תמורה קבלנית עודפת. בכל מקרה אין מקום לתשלום נוסף למר כותה, מאחר שמדובר
--- סוף עמוד 70 ---
בתשלום הנגוע באי חוקיות לפי חוק יסודות התקציב. כן נטען, כי העירייה זכאית לקזז את כל מה שתבע מר כותה מהתשלום העודף ששילמה לו בהתאם "לגישה החישובית" שנקבעה בעניין ענת עמיר ובעניין שחר צרפתי. העירייה הוסיפה, כי עמדה בנטל ההוכחה ביחס לשכר החלופי. עוד טענה העירייה, כי בדין נדחתה התביעה לפדיון דמי מחלה. לבסוף נטען, כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו שהפסקת ההתקשרות בין הצדדים נעשתה ביוזמת מר כותה.
ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה)
טענות הצדדים בערעור
88. העירייה טענה, בערעור שהוגש על ידה, כי שגה בית הדין האזורי בעצם הקביעה כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים. כן שגה בכך, שלאחר שהכיר ביחסי עובד ומעסיק, דחה את התביעה שכנגד שהגישה העירייה, כאשר לטענתה הדבר מנוגד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, אשר אינו מאפשר תשלום התמורה הקבלנית העולה על עלות השכר כעובד. לחלופין נטען, כי שגה בית הדין האזורי בכך שהקל עם מר כותה, על אף שהלה פעל בחוסר תום לב משווע, ועל כן יש לקבל את טענת הקיזוז ו/או התביעה שכנגד שהגישה העירייה. לחלופי חילופין נטען כי שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי אין לראות במר כותה כעצמאי.
89. מר כותה טען מנגד, כי צדק בית הדין האזורי בקביעתו כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעסיק בהתאם למבחנים השונים שנקבעו בפסיקה. עם זאת, שגה בית הדין האזורי בקביעתו כי הוא אינו זכאי לזכויות הכספיות בגין כך, כפי שפורטו בכתב התביעה. לטענתו, היה על בית הדין לקבוע כי יש לחשב את זכויותיו הסוציאליות לפי "הגישה ההרתעתית", מאחר שהעירייה ידעה כי הוא עובד שלה, ובתחילת העסקתו אף ניתן לו תלוש שכר. לחילופין נטען, כי גם אם אין מקום להפעלת הגישה ההרתעתית, הרי שהיה על בית הדין לקבוע כי הבסיס לחישוב זכויותיו הוא השכר ששולם לו על ידי העירייה. אשר לטענת העירייה בעניין חוק יסודות התקציב – יש לדחותה על הסף, משעה שהעירייה עצמה טוענת כי עובדים נוספים המועסקים על ידה בתפקיד כמו שלו, השתכרו שכר גבוה.
--- סוף עמוד 71 ---
עמדת הממונה על השכר
90. בהתאם להחלטת בית דין זה מיום 19.8.18 נדרשה עמדתו של הממונה על השכר במשרד האוצר (להלן גם – הממונה) בנושאים הנדונים בהליך. עמדת הממונה ניתנה ביחס לשלושת ההליכים במשותף. להלן תובא עמדתו העקרונית של הממונה בתמצית, והתייחסות הצדדים להליך זה (מר כותה ועיריית רעננה) לעמדתו.
91. לעמדת הממונה, פסקי הדין המנחים שניתנו בסוגיית מאזן הזכויות והחובות שבין צדדים ליחסי עבודה שהוכרו ככאלה בדיעבד, דנו בקשר למעסיקים פרטיים ולא נתנה בהם הדעת לשיקולים מיוחדים שיש לשקול בנוגע להעסקה במגזר ציבורי, לרבות תנאי הקבלה, העסקה והשכר אשר כפופים לכללים שישנם במדינה ובגופים מתוקצבים. כך גם יש לתת את המשקל הראוי לאינטרסים של הציבור, וביניהם הגנה על הקופה הציבורית ושמירה על ערך השוויון בקבלה לשירות הציבורי ובתנאי השירות עצמם. עוד לעמדת הממונה, מאחר שהמדינה פועלת למיגורם של התקשרויות קבלניות שאינן אותנטיות, אין הצדקה להטלת סנקציה כספית על המדינה שמטרתה הרתעה מפני התקשרות שכזו. משכך, במקרים של הכרה בדיעבד ביחסי עבודה, יש להקפיד על כללי התשלום בשירות המדינה, לרבות באמצעות קיזוז, במצבים שבהם התמורה הקבלנית ששולמה מגלמת את עלות הזכויות הסוציאליות הניתנות לעובד מדינה מקביל. בנוסף, עמד הממונה על ההסדר הייחודי הקבוע בסעיף 29 לחוק יסודות התקציב, הכולל פעילות אכיפה של הממונה וזאת על מנת לשמור על ריסון תקציבי, על אחידות ועל שימוש ראוי בכספי ציבור. לעמדת הממונה, התקשרות קבלנית בגופים מפוקחים נועדה פעמים רבות כדי ליצור "מסלול עוקף" למגבלות השכר בגופים אלה, ועל כן נודעת חשיבות יתירה לפעילות הממונה, לרבות מתן הוראות של חובת השבת שכר חורג. לטענת הממונה, פגיעה בסמכות הממונה בהקשר זה, עלולה ליצור פרצות במסגרות השכר בגופים המפוקחים, וליצור תמריץ להעסקה קבלנית שאינה אותנטית, במקום להרתיע מעסיקים מפני ההעסקה כזו. במסגרת העמדה פירט הממונה אודות פועלה של המדינה לצמצום התקשרות קבלנית שאינה אותנטית, וכן נמנו יתרונותיו של העוסק העצמאי על פני עובד מן המניין במדינה ובגופים המפוקחים, אשר לטענת הממונה יש בכך כדי להשליך על הגישה בה יש לנקוט במקרים שבהם הוכרה המדינה בדיעבד כמעסיקה. לטענת הממונה, יתרונות אלו מצטרפים לשיקולים הנוספים אשר לאורם פוחתת ההצדקה לנקוט גישה מרתיעה כלפי המדינה
--- סוף עמוד 72 ---
והגופים המפוקחים, מחד גיסא, ומאידך גיסא מחזקים את ההצדקה להחיל את הדין החל על כלל עובדי המדינה, לרבות האפשרות לקזז את הזכויות הסוציאליות מן התמורה הקבלנית ששולמה לעובד שהוכר בדיעבד. לעמדת הממונה, בנסיבות חריגות בלבד, שבהן יוכח כי נגרם למועסק נזק כתוצאה מהעסקה שאינה אותנטית, וכי המדינה נהגה בחוסר תום לב כשלא הכירה ביחסי עבודה, בסמכותם של בתי הדין לעבודה לפצות את העובד בפיצוי סביר וחד פעמי בגין נזק לא ממוני שנגרם לו מאי ההכרה בו כעובד מדינה. אשר לגופים הנתמכים והמתוקצבים שחל עליהם סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, טען הממונה, כי מצטרפים שיקולים נוספים וביניהם חריגות השכר הרבות שפשו בקרב גופים אלו, אשר בגינם יש להקפיד על קיום הוראותיו של סעיף 29 לחוק, גם כשמדובר בהכרה בדיעבד ביחסי עבודה. כך, שגם במקרים אלו מוסמך ומחויב הממונה לקבוע מהו ההסכם שיחול על הצדדים במקום ההסכם הנוגד את סעיף 29 לחוק, לרבות חובת השבה שתחול על הכספים החורגים ששולמו לעובד. הממונה הוסיף, כי סעיף 29 הוא דין ספציפי הגובר על חוק כללי, על כן אין מקום להחיל במקרים בהם נעשה שימוש בסמכות מכוח סעיף 29 את הגישה ההרתעתית. לגישת הממונה, שמירה על עקרונות סעיף 29 יחד עם סמכות בית הדין לפסוק פיצוי חד פעמי בנסיבות המתאימות, יוצרות הסדר מאוזן, סביר וראוי, וגישה זו תיצור הרתעה מקסימאלית - הן נגד ניסיון לעקוף את מסגרות התקציב והן נגד התקשרות קבלנית שיש בה כדי לפגוע בעובד החלש.
לגופו של התיק, צירף הממונה תחשיב לשכרו של מר כותה שערכו הגורמים המקצועיים ביחידת האכיפה במשרד האוצר.
92. מר כותה טען, במסגרת סיכומי התשובה שהגיש, כי אף אם עמדתו העקרונית של הממונה תתקבל, הרי שאין להחילה בעניינו, מאחר שהתחשיב שערך הממונה מבוסס על נתונים עובדתיים שגויים, וחסרה בו התייחסות לזכויות שונות להן הוא זכאי.
93. העירייה טענה, כי עמדת הממונה מתיישבת ומחזקת את טענותיה כי בנסיבות המקרה דנן, מעבר לפסיקה אודות קיזוז והשבה, ישנה גם אי חוקיות בתשלום עודף התמורה הקבלנית, משהדבר מנוגד להוראות סעיף 29 לחוק יסודות התקציב. לשיטת העירייה, אכן, ככלל, אין מקום להחיל את הגישה המרתיעה בגופים מתוקצבים כמו העירייה, אשר יוצרת תמריץ הפוך למגמה של שמירת כספי הציבור. בנוסף, ומטעמי זהירות, נטען כי גם אם תתקבל טענתו העקרונית של הממונה כי בנסיבות חריגות ניתן לפסוק פיצוי סביר וחד פעמי, הרי
--- סוף עמוד 73 ---
שבענייננו, בהתאם לקביעות העובדתיות של בית הדין האזורי, התנהלות מר כותה היא שהייתה בחוסר תום לב, כך שבוודאי אין מקום לפסוק פיצוי כלשהו לטובתו. העירייה הוסיפה, כי היא סבורה שיש לתת את הדעת גם על היבטי המס החלים במקרה של הכרה בדיעבד בעובד. לטענתה, מאחר שהכרה בדיעבד משנה את חבויות המס של המועסק כלפי הקופה הציבורית, הרי שיש מקום שיתוקנו חבויות המס למפרע, באותה מידה שמתוקנים זכויותיו של העובד למפרע.
94. למען שלמות התמונה, יצוין כי לעניין סוגיית חבות המס במקרים של הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד, אשר לא התעוררה במסגרת הדיון בבית הדין האזורי, הגישה המדינה הודעה ביום 19.2.19 ולפיה המדינה פועלת לגבש עמדה סדורה בנושא זה בשיתוף כלל הסמכויות הרלוונטיות לנושא בשירות המדינה. לעת עתה, המדינה נכונה עד לסיום הבירור העקרוני בסוגיה, לאפשר למי שהוכרו בדיעבד כעובדים להוכיח כי לא קיזזו את המע"מ ששולם להם באמצעות המדינה או גופים מתוקצבים. ככל שעובד יוכיח כי סכומי המע"מ הועברו לרשות המיסים, יושמט המע"מ מהתחשיב שעורכת המדינה לצורך חישוב מאזן הזכויות והחובות שבין העובד לגוף הרלוונטי.
95. בהמשך להודעת המדינה, הודיעה העירייה, כי כרשות מקומית, היא אינה גובה מע"מ על התשלומים בגין השירותים הניתנים על ידה, היא משלמת מע"מ עסקאות לשירותים שהיא רוכשת והיא אינה רשאית לקזז מע"מ תשומות כנגד מע"מ העסקאות שהיא משלמת, לרבות לנותנים שירותים כגון מר כותה. לכן, תשלום המע"מ למר כותה היה בבחינת הוצאה נוספת שנגרמה לעירייה ואשר יש לקחתה בחשבון בתחשיב הנעשה לאור ההכרה בדיעבד ביחסי העבודה.
דיון והכרעה
96. אשר לקביעה אם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק - נקדים ונאמר כי לדידנו כאשר בוחנים את מבחני הפסיקה 'הידועים' התוצאה המתקבלת היא שלא מתקיימים בענייננו יחסי עובד ומעסיק בין מר כותה לבין העירייה, ולא כפי שקבע בית הדין האזורי, זאת בעיקר נוכח בחינת 'הפן השלילי' במבחנים.