ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן
74. לאחר כל הנאמר עד כה, חשוב להבהיר כי בבוא השופט להכריע בסוגיות הללו, הרי שכמו בכל סוגיה העומדת להכרעתו, חובתו הבסיסית של השופט היא לשפוט משפט צדק.
אם נצמצם את כל המשפט לכדי 'משפט' אחד – נוכל לדבר על עשיית 'צדק'. כאשר מדברים על 'צדק' במשפט - לרוב אנו מתמקדים בצדק שבין בעלי הדין. אם כי, מובאים בחשבון גם שיקולים רחבים החורגים מהמסגרת הצרה של בעלי הדין - ואז אנו עושים שימוש במונחים של חוקיות, מוסריות ו'תקנת הציבור'. המשפט מנסה לאזן בין הצדק שבין הפרטים - 'הצדק האינדיבידואלי', לבין מטרות חיצוניות - הצדק הכללי או הקבוצתי.
אין חולק כי במשפט העבודה קיים, ולרוב בעצימות גבוהה, פער ומתח מובנה בין תחושת הצדק האינדיבידואלי - בין שני הפרטים נשוא הסכסוך הקונקרטי - לבין ה'צדק הקבוצתי/כללי' - בהתייחס לכלל מעמד העובדים.
מתח זה, שאינו מיוחד רק למשפט העבודה, ניתן להדגמה בדוגמה הבאה: עובד שיזם עבודה בפחות משכר מינימום, אצל מעסיק תם לב, לא תדחה תביעתו בדיעבד לשכר מינימום רק בשל תחושת הצדק האינדיבידואלית בין שני הפרטים הנוכחיים, זאת מאחר שלא ניתן לבחון את מערכת היחסים הקונקרטית במנותק מ'התמונה הכוללת' והיא השלכת המעשה על מעמד העובדים.
הסוגיה המתעוררת בענייננו של קביעת מעמד בדיעבד, מחדדת את הפער והמתח האמור, במיוחד במקרים בהם העובד לא נעשק כלכלית. וזאת מדוע?
כי אם צמצמנו קודם את 'המשפט' לכדי הניסיון לעשות צדק, הרי שההיסטוריה של המשפט היא ניסיון ל"פרמל" את הצדק לכדי כללים ידועים על מנת שהצדק יוצג כמשהו אובייקטיבי. אלא שכללים ונוסחאות אלה לעולם לא יצליחו לכסות את כל גווני הביניים שהמציאות מייצרת, ולכן נדרש המשפט לא מעט לשימוש
--- סוף עמוד 62 ---
ב'שסתומים', שהם הדרך לגשר על המתח שבין 'הצדק האינדיבידואלי' לבין 'הצדק הקבוצתי' וחוסר היכולת לקבוע מראש כללים. לענייננו רלוונטי בעיקר עיקרון 'תום הלב'.
השימוש בשסתומים כגון תום הלב נעשה מקום בו היישום הדווקני של הכלל המשפטי אינו עולה בקנה אחד עם ערכים שבית המשפט חש שהם ראויים להגנה (עמרי ידלין, בעמ' 867), ובכלל זה תחושת הצדק. ביטוי למגמה זו של שימוש בתום לב לצורך התאמת התוצאה לתחושת הצדק האינדיבידואלי ניתן למצוא בנגזרות של קביעת מעמד בדיעבד:
תחילה, בנכונות העקרונית להכיר בשלילת המעמד בשל חוסר תום לב מובהק, עליה עמדנו בחלקו הראשון של פסק הדין; ולבסוף בנכונות לקבוע פיצוי שבו תילקח בחשבון, כאחד השיקולים, שאלת תום הלב של הצדדים.
סיכומם של דברים – המישור המעשי
75. עת ניצבת לפתחו של בית הדין סוגיית הכרה ביחסי עובד ומעסיק, עליו להידרש תחילה למבחנים הידועים לקביעת הסיווג, לרבות בחינה מדוקדקת יותר של הפן השלילי. במסגרת המבחנים הללו יש להביאו בחשבון שיקולים נוספים על אלו שהיו נהוגים עד היום לרבות עניין תום הלב, מעמדם של הצדדים, הסכמת הצדדים ועוד, כמפורט בהרחבה לעיל בסעיפים 55-62. ככל שאין מדובר ב"עובד" – אין לעבור ולבחון את שאלת ההתחשבנות בדיעבד (אף לא לחלופין!).
ככל שנקבע כי אכן עסקינן "בעובד", הרי שאז יש לבחון את הזכויות הנתבעות על בסיס השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", כאשר הסכומים להם זכאי יקוזזו תחילה מהפער שישנו (ככל שישנו פער) בין עלות המעסיק לפי השכר השכירי לתמורה הקבלנית, ובהתאם לעקרונות שפרטנו לעיל בסעיף 66.
כאשר יש צורך והשכר הקבלני ששולם אינו מספיק על מנת שיכלול את השכר שצריך להשתלם לרבות הזכויות הסוציאליות (על בסיס השכר המופחת) הרי שאז יושלם הפער שבין השכר הקבלני לבין מה שצריך להשתלם.
לאחר מכן תבחן השאלה האם יש מקום להטיל על המעסיק פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין, כאשר נקודת המוצא היא שיש לפסוק את הפיצוי "הלא ממוני" והנטל לשכנע כי אין מקום להטיל פיצוי כזה הוא לפתחו של המעסיק.
בשלב זה נדרש בית הדין לשיקולים שונים (שפורטו לעיל בסעיפים 67-69) ולבסוף קובע האם יש להטיל את הפיצוי.
--- סוף עמוד 63 ---
כאשר נקבע כי יש להטיל פיצוי נדרש בית הדין לקביעת שיעורו של הפיצוי.
בהיבט של סוגיית תום הלב, שהוא אחד השיקולים לפסוק פיצוי "לא ממוני", ניתן יהיה לשקול כזאת:
כי העובד לא יקבל פיצוי נוסף או שיהיה זה פיצוי בשיעור נמוך – במקרים שבהם העובד חסר תום לב;
כאשר עסקינן בכך ששני הצדדים היו תמי או חסרי תום לב - תהיה זו "תוצאת ביניים" לעניין הפיצוי "הלא ממוני";
וכאשר מדובר במעסיק שהיה חסר תום לב בצורה מובהקת – או אז שיעור הפיצוי יהיה גבוה (ותילקח בחשבון גם העובדה שחישוב הזכויות הסוציאליות נעשה על בסיס שכר מופחת ולפיכך יש להגדיל את שיעור הפיצוי על מנת שתשמר ההרתעה הנדרשת של מעסיקים להימנע מסיווג מוטעה).
76. על מנת לפשט את הדברים ולסיכום הסוגיה נציג "תרשים זרימה" לפיו יש לבחון את שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד:
1) בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.
במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.
2) היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (ולא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן.
3) היה וחוסר תום הלב ומשמעות ההסכמה או הרצון לא יוכחו, הרי שאז יקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק. ויודגש - רק כאשר נקבע שהתקיימו יחסי עבודה נעבור לבחון את שאלת חישוב הזכויות.
--- סוף עמוד 64 ---
4) בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) - היה ונקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק יבוצע חישוב הזכויות באופן הבא:
א. חישוב ערך השכר השכירי החלופי (אשר המעסיק צריך להוכיח), כולל ערך הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר חלופי זה, כמקובל באותו מקום עבודה לעובדים במשרות דומות.
ב. קיזוז הסכום המפורט בסעיף 4א מסך התמורה הקבלנית שקבל העובד. עד לגובה הפער שבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל.
ג. אם יהיה קיים פער בין התמורה הקבלנית שקבל העובד, לבין החישוב שבוצע על פי סעיף 4ב, ישאר פער זה ברשות העובד, ולא יוחזר למעסיק.
5) בנוסף לתשלום הזכויות הסוציאליות עצמן כמפורט בס"ק 4 וככל שהמעסיק לא שכנע שאין להטילו, יפסק פיצוי "לא ממוני", על בסיס מגוון רחב של שיקולים ובין היתר בשים לב לזכויות הלא ממוניות של מי שהוכר כעובד בדיעבד, לשיקולי הרתעה ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה.
77. על בסיס עקרונות אלו, נפנה לבחון את המקרים הפרטניים העומדים להכרעתנו בערעורים שלפנינו.
מהכלל אל הפרט
ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה)
רקע עובדתי
78. המערער (להלן – מר כותה) הגיש תביעה להכיר בו כעובד המשיבה (להלן – עיריית רעננה או העירייה) לבית הדין האזורי בתל אביב (סע"ש 614-07-14; השופטת שרון אלקיים ונציג הציבור מר זאב בירנבוים). במסגרת התביעה עתר מר כותה לחייב את העירייה בתשלום זכויותיו כעובד שכיר. בנוסף לכך עתר
--- סוף עמוד 65 ---
לחייבה בתשלום פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ותמורת הודעה מוקדמת.
79. העירייה טענה מנגד, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ועל כן יש לדחות את התביעה. בנוסף לכך הגישה העירייה תביעה שכנגד בה עתרה להשבת שכר ששולם למר כותה מעבר לשכר המגיע לו בהתאם להסכמים הקיבוציים המאושרים ובניגוד להוראות חוק יסודות התקציב.
80. אלו הן העובדות הרלוונטיות כפי שפורטו על ידי בית הדין האזורי:
א. מר כותה הוא מורה ל"ריקודי עם", אשר התקשר עם העירייה בהסכם התקשרות לפיו יעניק שיעורי "ריקודי עם" בבתי ספר שונים בעיר רעננה, במסגרת פרויקט "בית ספר רוקד" של האגף לחינוך משלים. הסכם ההתקשרות הראשון בין הצדדים החל ביום 1.9.1991.
ב. בהתאם להסכמי ההתקשרות, ההתקשרות חודשה מידי שנה באופן שמי מהצדדים היה יוצר קשר עם הצד האחר לצורך תיאום ההתקשרות לשנה הבאה בסמוך לתחילתה. הסכמי ההתקשרות, שכותרתם השתנתה במהלך השנים, נחתמו בסמוך לסוף כל שנה קלנדרית ובהם נקבע, בין היתר, תקופת ההתקשרות, התמורה בגין העבודה ותנאים להפסקת העבודה.
ג. מר כותה לימד ריקודי עם בבתי ספר יסודיים בתחומה של העירייה (ובעיקר בשלושה בתי ספר – הדקל, מגד והיובל) כשתכלית הלימודים הינה שני אירועים מרכזיים שקיימה העירייה ומומנו על ידה (האחד, "פסטיבל המחולות" אשר התקיים ביום העצמאות והשני, "פסטיבל שירי ילדים". בנוסף לימד מר כותה בקייטנות שהפעילה העירייה מטעמה בחופשת הקיץ.
ד. עובדי ההוראה בבתי הספר, כולל מנהלת בית הספר מועסקים על ידי משרד החינוך ורק עובדי המינהל שבבתי הספר (מזכירות, אבות בית וכו') הם עובדי העירייה.
ה. בתחילת תקופת ההתקשרות שכרו של מר כותה שולם באמצעות תלושי שכר, וביתר התקופה התמורה שולמה כנגד חשבוניות מס בהן מר כותה רשום כעוסק מורשה.
ו. השכר השעתי של מר כותה, החל משנת 2008 לערך, עמד על סך 90 ₪ בתוספת מע"מ.
ז. מר כותה נהג למסור דיווח חודשי על שעות עבודתו, אשר נבדק ואושר על ידי מנהל בית הספר בו לימד.
--- סוף עמוד 66 ---
ח. מר כותה ניהל עסק עצמאי והתנהל כך מול רשויות המס והמוסד לביטוח לאומי.
ט. מר כותה הגיש לרשויות המיסים (יחד עם בת זוגו) דוחות למס הכנסה. במסגרת הדוחות הוא ניכה הוצאות (פחת, קניות חומרים, אחזקת רכב, בגדי עבודה, טלפון, תקשורת ועוד) בהיקף של אלפי שקלים. בנוסף דאג להפריש לקרן השתלמות - כעצמאי.
י. במהלך תקופת ההתקשרות בין מר כותה לעירייה, נתן מר כותה שירותים לגופים אחרים, פרט לעיריית רעננה, וסיפק במסגרת עסקו העצמאי גם שירותי הרקדה וגם שירותי הדברה.
יא. בחודש אפריל 2011, בשל חוסר שביעות רצון מהשירות שניתן על ידי מר כותה, הוא הפסיק ללמד בבית-ספר מגד ובבית-ספר היובל.
יב. בשנת הלימודים 2012/2013 (שנפתחה ביום 1.9.2012) לא חודשה ההתקשרות, וביום 12.11.12 זומן מר כותה לשיחה אצל העירייה.
טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי
81. מר כותה טען בתמצית כי הועסק אצל העירייה כמורה לריקודי עם החל מיום 1.9.1991 ולמשך כ- 22 שנים, וכי שולם לו שכר הדומה לשכרם של עובדים שכירים בתפקיד ובוותק כשלו, אך הוא לא נהנה מזכויות סוציאליות להן הוא זכאי, לרבות פנסיה, הבראה, ימי חופשה ועוד. לטענתו, התקיים בעניינו הפן החיובי של מבחן ההשתלבות. היינו, העירייה היא זו אשר שילמה את שכרו וקבעה את היקף העסקתו; הוא פעל בהתאם להנחיות העירייה שניתנו ע"י הגב' אסתר סלע, מנהלת אגף החינוך המשלים (להלן - הגב' סלע); עבודתו היוותה חלק אינטגרלי מהפעילות הרגילה של העירייה בכלל ושל האגף לחינוך משלים בפרט. בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, אכן היה לו עסק עצמאי, אך לא היה כל קשר בין עבודתו בעירייה לבין עסקו הפרטי; הוא לא השקיע באמצעי ייצור ולא נטל על עצמו כל סיכון כלכלי; העירייה היא זו שסיפקה לו את הציוד הנדרש. מה גם, שהכנסתו מהעירייה הייתה הכנסתו העיקרית. לפיכך הוא זכאי לזכויות סוציאליות כעובד. מר כותה הוסיף כי לא ניתן לו מכתב סיום העסקה בשנים האחרונות לעבודתו, והעסקתו נמשכה באופן רציף. בסיומה של שנת עבודתו האחרונה לא נוצר עמו קשר על מנת לקבוע את מתכונת העבודה בשנת הלימודים הקרובה, כפי שנעשה לאורך השנים, וכשבירר העניין נמסר לו על ידי מנהלת בית הספר כי העסקתו הסתיימה. לפיכך הוא זכאי לפיצויי
--- סוף עמוד 67 ---
פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ותמורת הודעה מוקדמת. עוד נטען כי העירייה לא הוכיחה שהתמורה ששלומה לו כקבלן עצמאי עולה על העלות העסקתו כעובד, ולפיכך יש לדחות את טענותיה לקיזוז ו/או השבה.
82. העירייה טענה מנגד כי יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה ובחינת התמונה בכללותה מביאים למסקנה כי מר כותה לא היה עובד העירייה ולפיכך יש לדחות את התביעה. לטענתה, מר כותה קיבל את התמורה הקבלנית בגין שירותיו כנגד חשבוניות; ההתקשרות בין הצדדים הייתה שונה מהותית מההתקשרות של העירייה עם עובדיה במובנים רבים ומגוונים; מר כותה בחר משיקוליו בדרך העסקה של קבלן עצמאי. היינו, גובהה המשמעותי של התמורה החודשית, היקף שעות נמוך למתן השירות, היעדר כפיפות להסכמים קיבוציים, היעדר מגבלת עבודה נוספת, אי כפיפות לכללי המשמעת ועוד רבים אחרים; מה גם שכתוצאה מצורת העסקה זו הוא לא עבר את תהליכי הסינון שנקבעו בדין לשם קבלת עובדים בדרך של מכרז פומבי. העירייה הוסיפה כי חזקה שצורת העסקתו של מר כותה כקבלן עצמאי נעשתה לבקשתו, וכי התביעה הוגשה בחוסר סבירות ובחוסר תום לב קיצוני לאחר שהייתה זו בקשתו ולאחר שנים של מצג הפוך. כמו כן, התביעה מהווה הפרה בוטה של הסכמי ההתקשרות הקבלניים הקובעים מפורשות כי התמורה הקבלנית שקיבל היא סופית וכי הוא אינו זכאי לקבל סכומים נוספים מעבר לכך. עוד טענה העירייה, כי מר כותה ניהל עסק עצמאי משלו והגיש לרשויות המס, ביחד עם בת זוגו, דוחות מהם עולה בבירור שהוצאות כדוגמת פחת, אחזקה ומשרדיות, אחזקת רכב, יותרו לו בניכוי מהכנסתו החייבת במס - הטבה שלא מגיעה לעובד שכיר. כך גם רכש ציוד שחלקו שימש אותו לצורך מתן שירות לגורמים אחרים. עוד נטען כי ככל שתתקבל הטענה כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק, יש לקזז מכל סכום שיפסק לזכות מר כותה כעובד את הסכומים המשקפים את עלות העסקתו החלופית, לו היה מועסק על ידי העירייה, בהתאם להסכמים הקיבוציים החלים עליה. לטענת העירייה תנאי השכר שהיא הייתה רשאית להעסיקו, בהתאם לסעיף 29(א) לחוק יסודות התקציב, הם על פי דירוג חברה נוער וקהילה. לבסוף טענה העירייה כי סיום ההתקשרות נעשה ביוזמת מר כותה; כי הוא לא הועסק כעובד וממילא לא פוטר; פרטי ההתקשרות סוכמו מידי שנה מחדש ואין להתעלם מצורת ההתקשרות שהתקיימה בין הצדדים לפיה הסכם ההתקשרות האחרון תם ביום 30.6.12; בשנה האחרונה להתקשרות היקף ההתקשרות צומצם ביחס לבית ספר אחד בלבד, לאור חוסר שביעות רצון מהשירות שניתן על ידי מר כותה