--- סוף עמוד 55 ---
השתלמות. אשר לדמי הביטוח הלאומי יש להתאים זאת למאפייני העובד הספציפי. מטעמי נוחות ועל מנת לשמור על מכנה משותף אחיד במידת האפשר - ניתן לבצע את החישוב ביחס לחודש העבודה האחרון (אלא אם קיימת הצדקה בנסיבות העניין לחשב אחרת), ובמידת הצורך - להכפילו במספר חודשי העבודה אך לא יותר מתקופת ההתיישנות (שבע השנים שקדמו להגשת התביעה).
נדגיש כי הנטל להוכיח זאת מוטל על המעסיק. משמעות הדברים היא כי במקרים בהם מוכיח המעסיק שכר חלופי, היינו משכנע את בית הדין מה הוא השכר שהיה משולם לתובע לו היה מסווג מלכתחילה כעובד - יחושבו זכויות העובד בהתאם לשכר החלופי שייקבע. הראיות לשכר החלופי עשויות להיות, ולא כרשימה סגורה, שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת השכר בהסכמים קיבוציים רלוונטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, למשל באמצעות חוות דעת מומחה במקרה שאין עובדים בתפקידים דומים; או ראיות לגבי שכר חלופי שהוצע או נקבע בתום לב וכדין בין הצדדים עצמם, ככל שהיה כזה, הכל בהתאם לנסיבותיו הספציפיות של המקרה ושיקול דעתה של הערכאה הדיונית.
ככל שלא הוכח שכר חלופי - לא עמד המעסיק בנטל המוטל עליו בקשר לכך - תחושבנה הזכויות לפי התמורה הקבלנית שקיבל המועסק כ"עצמאי". דהיינו יש לפסוק את הזכויות הסוציאליות הכספיות בהתאם לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל, ואין כלל "דלתא". עם זאת, ייתכן כי גם במקרה כזה תהא הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני, בהתאם לקווים המנחים שיפורטו להלן וכלל נסיבות העניין.
עם זאת, במקרה שבו המעסיק הוכיח את השכר וישנו פער בין השכר ששולם בפועל לעובד במהלך תקופת העבודה ("התמורה הקבלנית") לבין עלות המעסיק לפי השכר שכר החלופי - ניתן יהיה במסגרת ההתחשבנות לקזז מהעובד את הסכומים להם הוא זכאי כתוצאה מההכרה בדיעבד במעמדו כעובד וזאת עד לגובה הפער שבין התמורה "הקבלנית" לבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי כפי שנקבע עבורו.
במילים אחרות: בכל מקרה של התחשבנות בדיעבד - התמורה תחושב בהתאם לשכר שכירי (ככל שהוכחה), וכן יבוצע קיזוז (כפי ברירת המחדל שהייתה עד כה בגישה "החישובית").
--- סוף עמוד 56 ---
(ראו לעניין זה גם עמדתו של פרופ' גיא דוידוב במאמרו: "התניה על סטטוס "עובד" והשלכותיה", משפטים נ' תש"ף (להלן: דוידוב התניה על סטטוס) בעמ' 92 ובעמ' 107, לפיה מאחר שכסף הוא בר חלופיות, הרי שניתן להביא בחשבון תשלומים שבוצעו בעודף כחלק מהתמורה הקבלנית, כאילו שולמו על חשבון הזכויות הכספיות מכוח דיני עבודה, כל עוד מדובר בזכויות הכספיות).
נציין עוד, כי מעסיק לא יהיה זכאי להחזר של חלק מהסכומים ששילם לעובד מכוח ההסכמה החוזית ביניהם רק בגלל שהעובד ביקש הכרה בו ככזה, ולכל היותר רשאי מעסיק לעתור לקיזוז הפער (שבין השכר החלופי שיוכח על ידו לבין התמורה הקבלנית) כנגד זכויות שתיפסקנה לזכות העובד במסגרת תביעתו, ולא מעבר לכך (לטעמים לכך ראו למשל פרוקצ'יה, בעמ' 15-16).
עד כאן הקו המנחה ואין אנו מביעים עמדה בשאלה מה הוא הדין במצבים ייחודיים כגון מעסיק שחל עליו סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985, או כאשר חל על הצדדים הסכם קיבוצי המונע אפשרות לעריכת הסכם אישי מיטיב ((עבודה (ארצי) 3-85/נד גולדפרב יעקב - התעשיה האווירית לישראל בע"מ, כז(1) 287 (1994)).
לבסוף נציין כי כוונת דברינו בשלב זה מתייחסת רק לזכויות סוציאליות ממוניות שהגיעו לעובד במהלך תקופת העבודה וסיומה ומשולמות לו כעת כחלק מתיקון הסיווג השגוי, ואינה מתייחסת לזכויות אחרות שהעובד או העובדת עשויים לתבוע במסגרת אותו כתב תביעה, דוגמת - למשל - פיצוי בגין הטרדה מינית.
67. השלב השני הוא שלב "הפיצוי הלא ממוני"
תחילה יש לבחון האם אכן יוטל הפיצוי, הנתון לשיקול דעת בית הדין. נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק.
ההיבט הראשון שניתן להביאו בחשבון לצורך כך נגזר מהעובדה לפיה במקרה הרגיל גלומות בהכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות, כגון מגבלות על פיטורים וזכויות נוספות שאינן ממוניות (האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה וכדו') וכן זכויות הנגזרות מהמטרות אותן דיני העבודה באים לקדם. על התכליות השונות עמדנו
--- סוף עמוד 57 ---
בהרחבה לעיל בחלק שעסק בהגדרת מעמד העובד. בקצירת האומר נאמר, כי בין אותן מטרות ומבלי למצות נמנות ההגנה על רווחתם של העובדים, על זכויותיהם ועל כך שלא ינוצלו בידי המעסיק וכן הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי.לשם כך נדרשת הרתעה אפקטיבית של מעסיקים מפני סיווג מוטעה, בדמות פיצוי.
שיקולים שונים נוספים שניתן להביאם בחשבון על מנת לקבוע אם יש מקום להטלת פיצוי זה או לא, כגון: מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים; מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; ידיעתו של המעסיק שהוא מעסיק את העובד כעצמאי למרות היותו עובד לפי מבחני הפסיקה; כלל הנסיבות המצביעות על ניצול חולשתו של העובד על ידי המעסיק על מנת לשלול ממנו את זכויותיו; היחס בין השכר הקבלני ששולם לבין שכר עובד "שכירי"; קיומה של מערכת יחסים קיבוצית במקום העבודה המיטיבה עם ציבור העובדים; ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; המידה שבה חרגו כלל תנאי העסקה מן הנדרש לפי דיני העבודה וחוקי המגן; התאמה של חומרת ההפרה לשיעור הפיצוי שיקבע; שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; שיקולים הרלוונטיים למעסיק ציבורי. כך למשל ניתן לבחון את קיומן של זכויות לא כלכליות ייחודיות הקיימות בעיקר במגזר הציבורי ובמקומות עבודה שיחסי העבודה מוסדרים בהם ביחסים קיבוציים; שיקולי מדיניות משפטית רחבה - כגון הצורך ביצירת הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי.
זהו איפוא החלק שבו נקבע, על פי שיקולים רלוונטיים שונים - האם יש לסטות מנקודת המוצא בדבר הטלת "פיצוי לא ממוני".
68. לעניין פיצוי לא ממוני נציין כי פיצוי בגין נזק "שאינו נזק ממון", ניתן לפסוק לפי שיקול דעתו של בית הדין מכוח סעיפים 10 ו-13 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1971. המעסיק נחשב לצורך כך כמי שהפר את חוזה העבודה, שכן "הוראות קוגנטיות, מעצם הגדרתן, הן חלק מן החוזה ללא תלות בהסכמת הצדדים" (פרוקצ'יה, בה"ש 90, והאסמכתאות שם).
--- סוף עמוד 58 ---
69. אשר לשיקולי ההרתעה אותם הזכרנו יש לציין את הדברים הבאים:
כאשר צד ליחסי עבודה הוכר כקבלן לאורך השנים וכעת מכירים בו כעובד (בהתאם למבחנים שמנינו בחלק הראשון), יש לכך שתי תוצאות: האחת, כי לאורך השנים זכויותיו של העובד, מכוח דיני העבודה - הופרו, והאחרת, כי השכר ששולם לו היה לרוב גבוה מזה שהיה משולם לו כעובד. על מנת להימנע ממצב זה, הפסיקה עסקה בשאלה אלו אמצעים לנקוט כנגד המעסיק על מנת להרתיעו מלבצע מלכתחילה סיווג מוטעה. הסנקציה המרכזית היא - שלא להכיר בזכותו של המעסיק לקיזוז השכר העודף ששילם עקב הסיווג הקבלני, ואך ברור הוא שגם לא תהיה השבה של כספים מהעובד למעסיק. סנקציות אלו יוצאות כמובן מנקודת מוצא בה יחסי הכוחות בין העובד למעסיק נוטים בבירור לצידו של המעסיק. במצב דברים זה, אל נכון הוא כי נדרשת הרתעה כלפי המעסיק, לבלתי ינצל את כוחו ומעמדו ביחס לעובד, ליצירת מצג שאינו נכון בסיווג היחסים ביניהם.
אלא, שאליה וקוץ בה, מאחר שסנקציה זו עלולה להביא להרתעת יתר (כאשר ההפרש בין שכר העובד לשכר הקבלני גבוה מאד) ולהרתעת חסר (כשההפרש בין שכר העובד לשכר הקבלני הוא נמוך); לתמרץ מעסיקים שכבר החליטו להפר את הדין לעשות את הפגיעה בעובדים בדרך חמורה יותר ביחס לעובד (קרי כישלון ביצירתה של "הרתעה שולית" = תמרוצו של מי שכבר בחר להפר את הדין כך שיעדיף הפרה קלה על פני הפרה חמורה – מאחר שהסנקציה עולה עם עליית השכר הקבלני, היא מתמרצת מעסיק מפר לשלם לעובדיו שכר קבלני נמוך ככל האפשר); וכן נוגדת את עקרון ההלימה – קרי יש בה הטלת סנקציה קלה בגין הפרה חמורה וסנקציה חמורה בגין הפרה קלה (מאחר שכאשר השכר הקבלני נמוך היא משיתה על המעסיק עלות נמוכה או אפסית וכאשר השכר הקבלני גבוה היא משיתה עליו עלות כבדה) (פרוקצ'יה, בעמ' 12-15).
לדעתנו, מתן משקל לכל הנ"ל במסגרת פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין, מאפשר ליתן פיצוי שבמסגרתו נלקחים בחשבון שיקולי הרתעה אך באופן הנותן מענה נכון, ראוי ומקיף יותר, תוך שנלקחים בחשבון שיקולים רלוונטיים נוספים.
--- סוף עמוד 59 ---
מודל זה מאפשר להתאים את גובה הסנקציה לחומרת ההפרה, כך ששיעור הפיצוי יכול שיהיה גבוה יותר ככל שההפרה חמורה יותר. כאשר תהיה הלימה בקביעת הפיצוי לרמת ההרתעה המבוקשת, ההרתעה לא תהיה נמוכה מידי או מופרזת. שמירה על יחס מתאים בין שיעור הפיצוי לחומרת ההפרה תאפשר יצירה של הרתעה שולית רצויה. בכלל זאת גם ינתן משקל לשאלת תום הלב, רוצה לומר, מעסיק ששגה בתום לב בסיווג העובד יישא בפיצוי בשיעור מופחת אל מול מעסיק שבחוסר תום לב ומאינטרס שלו בחר לנסות ולעקוף את חוקי המגן, ועל כן יישא בשיעור פיצוי גבוה יותר.
בדרך זו יהיה מענה מספק למכלול השיקולים, באופן שייצור הרתעה מפני סיווג שגוי ויסייע בהגשמת תכליותיו של משפט העבודה, מבלי לפגוע ברצון להשיג גם צדק אינדיבידואלי במקרה נתון.
70. שיעור הפיצוי - לאחר שנקבע כי יש להטיל פיצוי על המעסיק נותר לקבוע את שיעורו.
גם לעניין שיעורו של הפיצוי – קיימים שיקולים רלוונטיים שבית הדין יכול להביא בחשבון, בין היתר ולאו דווקא לפי סדר חשיבותם, כגון: האם מדובר במערכת יחסים קיבוצית שבה גלומות זכויות לא כלכליות בעלות משמעות (לעומת יחסי עבודה אצל מעסיק לא מאורגן); מידת חוסר תום הלב מצדו של המעסיק או מצדו של העובד; האם המעסיק ניסה ביודעין לעקוף את דיני העבודה, או שמא שגה בתום לב בסיווג ההתקשרות; מי הכתיב את מודל ההתקשרות בין הצדדים – כך למשל הסכמה אמיתית של העובד, או יוזמה ברורה מצדו להגדרתו כ"קבלן" מתוך אינטרסים שלו, רלוונטיות לצורך הפחתת סכום הפיצוי, ובמקרים המתאימים (בפרט כאשר המעסיק אולץ להסכים ולכן אין לראותו כאחראי אפילו להעדר בדיקה) - עד כדי ביטולו; מידת הניצול של חולשת העובד ותלותו במעסיק (ככל שקיימת); האם נעשה סיווג שגוי כלפי עובדים נוספים; חלקו של העובד בהחלטה לאמץ את מתכונת ההעסקה הקבלנית; המידה שבה חרגו תנאי ההתקשרות בפועל מהנדרש על פי דיני העבודה; גובה התמורה הקבלנית ששולמה לעומת השכר החלופי וזאת כאינדיקציה הן למידת רצונו החופשי של העובד והן להיקף התועלת הכלכלית שהפיקו המעסיק או העובד מהסיווג השגוי; האם הוצע לעובד לתקן את הסיווג השגוי ולעבור למעמד של "עובד" תוך כדי תקופת העבודה, כאשר לצורך כך יש לקחת בחשבון את עיתוי ההצעה וכן את מידת סבירותה והגינותה. נתונים
--- סוף עמוד 60 ---
רלוונטיים נוספים הם האם הוכח שכר חלופי או שמא הזכויות הסוציאליות חושבו לפי התמורה הקבלנית (כאשר במקרה כזה, ככל שניתן להניח שהשכר השכירי היה למעשה נמוך יותר אך לא הוכח - ניתן להביא בחשבון את עצם פסיקת הזכויות לפי התמורה הקבלנית); ההקשר התעשייתי – למשל: האם מדובר בסוג עיסוק שמקובל בו לעבוד כעצמאיים; משך העסקה; וכן שכיחותם הכוללת של סיווגים מוטעים בענף הרלוונטי והצורך בהרתעת הרבים. עוד ניתן להביא בחשבון שקלול זכויות "לא ממוניות" שהעובד לא קיבל בשל הסיווג השגוי. כך למשל מקרים שבהם כתוצאה מסיווג שגוי הודר המועסק מפעילויות ונחסמו בפניו מסלולי קידום; טובת ההנאה הכלכלית של הצדדים – דהיינו, ככל שהמעסיק לא חסך בעלויות אולם העובד "הרוויח" מהסיווג, הדבר ישפיע כך שהפיצוי יהיה נמוך, או שבנסיבות מסוימות כלל לא יקבע.
הכלל בהקשר זה הוא שיש להתאים את גובה הפיצוי ודרך קביעתו לנסיבות כל מקרה.
71. אשר להיבטים הפרקטיים של ההסדר החדש - כיוון שמדובר בפסיקה תקדימית, אמות מידה מדויקות יותר לדרך חישוב הפיצוי תגובשנה בפסיקה העתידית, עקב לצד אגודל, עם התפתחות הפרקטיקה בקשר לכך.
ערים אנו לכך שריבוי השיקולים לקביעת שיעורו של הפיצוי מקשים על יצירתן של אמות מידה אחידות ובהירות, אך בראייה כוללת, נוכח היתרונות הגלומים במנגנון זה, ונוכח המחלוקת ארוכת השנים ביחס לחלופות שהונהגו עד כה, סבורים אנו כי היתרון מאפיל על החיסרון, ועל כן יש לאמץ את המנגנון שנקבע על ידנו. ויודגש – לא מן הנמנע כי בתיקים נוספים שיגיעו בהמשך בסוגיה זו, בית הדין ימשיך וייפתח כללים ותתי כללים נוספים על מנת להגביר את אחידות הדין וציפיותו.
72. עוד ערים אנו לקושי כי חלק לא מבוטל מזכויות המוקנות לעובד הן זכויות "לא ממוניות", שערכן הכספי קשה להערכה, בין היתר, כי הן כוללות מרכיב אישי סובייקטיבי (לדוגמה התערות חברתית במקום העבודה) וכן מרכיבים ספקולטיביים (לדוגמה אפשרות לקידום בעבודה), אך הקושי שישנו הוא גם היתרון שיש לשימוש במנגנון "הפיצוי הלא ממוני", כך שלשם קביעת השיעור נלקחים בחשבון כלל השיקולים הרלוונטיים לרבות הנזקים הלא ממוניים, הגם שאת ערכם הכספי לא ניתן לקבוע במדויק.
--- סוף עמוד 61 ---
73. לסיום פרק זה נציין כי "מדובר בסוגיה שאינה רק נוכחת קבועה באולמות בתי הדין לעבודה ובעלת השלכות כספיות כבדות אלא גם עוסקת בנושא רב-ממדי ומורכב משפטית, שבו מתנגשות תפיסות חברתיות ומשפטיות שונות. לפיכך ימים יגידו אם ניתן בכל זאת להביא את הספינה המיטלטלת של ההלכה בנושא תום הלב, הקוגנטיות, הקיזוז וההשבה אל חוף מבטחים" (מירוני, בעמ' 175).