58. בשקלול הדברים בדרך הזו (בחינה פרטנית של העובד ויחסי הכוחות אל מול המעסיק; בחינת תום הלב של כל אחד מהצדדים; מתן שיקול דעת נרחב לבית הדין לפסוק בסוגיה; ונטל הוכחה ראשוני המוטל לכתפי המעסיק) ישנו איזון הולם של הדברים, כך שמי שיוגדר לבסוף כעובד הוא אכן מי שמשפט העבודה,
--- סוף עמוד 49 ---
על תכליותיו, התכוון להעניק לו את מכלול הזכויות (והחובות) הניתנות למי שבא בגדרי מונח זה. או אז גם יהיה מקום להחלת הסטטוס אליו כיוונה הפסיקה ברבות השנים.
59. ונדגיש, אין בדברינו אלו כדי לעקר מתוכן את הנהוג עד כה ביחס לקוגנטיות ולדיני משפט העבודה המגן, החלים על עובד, וכן אין בדברינו כדי לשנות מהמבחנים הרגילים של יחסי עובד ומעסיק. כן יש בדברינו, צמצום קטן של היכל הכניסה למעמד זה. רוצה לומר, לא כל התקשרות בין שני צדדים למתן שירותי עבודה תסווג באופן אוטומטי ככזו שחלים בה יחסי עובד ומעסיק, ויינתן משקל לשאלת יחסי הכוחות הפרטניים בין הצדדים כמו גם לשאלת תום הלב או חוסר תום הלב של הצדדים, ובאיזו מידה ומצד מי מהצדדים, כאשר בסופו של יום ינתן מרחב מסוים של שיקול דעת לבית הדין להכריע בסוגיה וזאת כבר בשלב של בחינת יחסי עובד ומעסיק. כמובן שאין באמור כדי לפגוע גם באפשרות בחינת תום הלב "בשלב השני" של בחינת הסעדים הכספיים במקרים שנקבע בשלב הראשון כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק.
למען הסר כל ספק נבהיר כי אין בכוונתנו לומר כי עצם הגשת תביעה להכרה ביחסי עובד ומעסיק מהווה כשלעצמה חוסר תום לב, וחוסר תום הלב הוא מכלל נסיבות העניין, כאשר הנטל להוכיח זאת מוטל כאמור לעיל על המעסיק.
60. סיכומם של דברים: הגדרתו של עובד הייתה, ועודנה, נגזרת של התכליות שלשמן חוקקו דיני העבודה. על כן, בשים לב לתמורות שישנן בעולם העבודה, יש לבחון מי נכנס בשערי המונח "עובד" וזאת לאור הפרשנות המתבקשת של התכליות לעת הזו. בכלל כך, יש ליתן את הדעת על מיהו עובד הטעון הגנה, ומי הוא זה שאינו "עובר בשער". כאשר מדובר במי שניכר בבחינת הנסיבות כי הוא איננו טעון הגנה, הרי שיש ליתן משקל רב יותר בעניינו לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעקרון תום הלב או חוסר תום הלב כפי שבא לידי ביטוי בשכלול ההסכמות בין הצדדים ולאורך תקופת ההעסקה. כאשר יתגלה למפרע כי מדובר במקרה שבו ישנו חוסר תום לב מובהק מצד העובד (כאשר הנטל להוכיח זאת עדיין מוטל על המעסיק), ניתן יהיה, במקרים המתאימים, להסיג במעט את עקרון ה"סטטוס" ההיסטורי החל על עובדים, ולקבוע כי מדובר במקרה שבו חוסר תום הלב יגבר על המעמד.
61. הנה כי כן, אם לאורך השנים היותו של אדם "עובד", הוא, לעניין אותן הזכויות והחובות שהחוק מקנה ושאין לוותר עליהן או להתנות עליהן, דבר הקרוב ל"סטטוס", ו"סטטוס" אין יוצרים בהסכם ואין מבטלים בהסכם, הרי שבעידן
--- סוף עמוד 50 ---
הנוכחי, ככל שהיה חוסר תום לב מובהק של העובד ניתן משקל גבוה יותר לעקרון ההסכמה.
62. נחזור ונציין, כי ניצנים לכך שחוסר תום לב יש בו כדי לפעול לאי הכרה במעמדו של עובד נבטו כבר בפסיקת בתי הדין לעבודה, הגם שבסופו של דבר לא נדרשו לקבוע מסמרות בעניין, בשל נסיבות כל מקרה ומקרה. כך למשל בעניין קרני כותב השופט (בדימוס) רבינוביץ כי:
"אכן, סטטוס לא ניתן לשנות בהבל פה או במשיכת קולמוס של הסכמה, אך בדב"ע נה3-145/ מדינת ישראל משרד השיכון – בוכריס) (להלן – הילכת בוכריס) בעמ' 9, נקבע שתיתכנה נסיבות חריגות ביותר: "...ובהן ברי לחלוטין כי המועסק היה מודע להסכם שעשה והעדיף אותו על פני חוזה עבודה.
יתכנו מקרים נדירים בהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות... בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה. היה ניתן היה לראות בכך השתק הבטחה...". הילכת בוכריס נתנה פה אחד, כאשר סגן הנשיא, אדלר, בתוארו דאז, הסכים רק לתוצאה. אני סובר שיש לדחות את הערעור ולו רק מן הטעם המופיע בהילכת בוכריס.
המקרה מושא הערעור שבפנינו הוא מקרה קלאסי של מועסק המודע להסכם שעשה ומעדיף אותו על פני חוזה עבודה תוך ויתור במודע על זכויות קונגנטיות.
המערער הוא עורך-דין במקצועו שתורת המשפט אומנותו. עיסוקו של המערער אצל המשיבה היה, בין השאר, בתחום המיסוי: מס הכנסה, ביטוח לאומי ומס ערך מוסף. לנושאים אלה יש השלכה ישירה על יחסי עבודה, מה גם שהמערער היה שותף בעצמו להחלטות בענייני עובדים מסוימים של המשיבה. במשך עשרים שנה הצהיר המערער כלפי כל גורם מס רלוונטי וכלפי המוסד לביטוח לאומי שהוא עצמאי. במשך עשרים שנה נתן המערער שירותים למשיבה בהסכם, שעל פניו נחזה כחוזה למתן שירותים של עצמאי ולא של עובד, ולא דרש ולו פעם אחת זכות מן הזכויות שזכאי להן עובד שכיר. רק כשהופסק הקשר עמו, נזכר להעלות דרישות אלה. כמשפטן ידע המערער גם ידע מה הן זכויותיו של שכיר, אך בחר מ"שיקולים שלו" (אלה בדיוק המילים שבהן השתמש בעדותו) להימנע מלתבוע זכויות אלה מהמשיבה. התנהגות זו
--- סוף עמוד 51 ---
אומרת דרשני. במשך עשרים שנה בחר המערער כביכול לא לנטור את כרמו שלו, ורק לאחר שניתן לו "גט כריתות" על-ידי המשיבה בחר להופיע כעובד. אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות."
ובעניין ע"ע 545/05 מאיר יאיר חיון מור - מדינת ישראל משרד המשפטים (30.05.2006) כותב השופט (בדימוס) רבינוביץ כי:
"אף שהמדינה הסכימה, שהמערער הוא בסטטוס של "עובד", קביעה זו לולא הסכמת המדינה, אפשר להרהר אחריה. דברים אלה נאמרים, כי יש בהם, כשלעצמם, כדי לתמוך בתוצאה אליה הגיעה חברתי. 2. המערער, שמשפטים אומנותו, ידע או חזקה שידע או היה עליו לדעת את מהות וטיב ההתקשרות אליה נכנס. הוא ידע שבהתקשרות מעין זו אין זכויות סוציאליות מחד, אך מאידך התמורה גבוהה בהרבה משכרו של שכיר כולל התנאים הנלווים. הוא לא מחה על כך, ולא ביקש להמיר את מעמדו מ"קבלן עצמאי" ל"עובד" (ראה כהשוואה עע(ארצי) 300064/96 פלאי קרני - האיגוד הישראלי למסחר בישראל, פד"ע לו 241). בנסיבות אלה הניכוי שנעשה - מוצדק."
ובע"ע 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.19), אשר עסק בתביעה של עורכי דין מתחום משפט העבודה, נאמרו על ידי חברי, השופט רועי פוליאק, הדברים הללו:
"אני מסכים ... כי המערער אינו זכאי, בנסיבות החריגות והקיצוניות שפורטו בהרחבה בפסק דינו של חברי סגן הנשיאה, לתשלומים נוספים בגין זכויות סוציאליות הנובעות ממשפט העבודה המגן.
לטעמי, ניתן היה להגיע לתוצאה בין בדרך של קביעה כי בפנינו אחד מאותם מקרים קיצוניים ביותר בהם יגבר עקרון תום הלב על הסטטוס חרף הקוגנטיות של יחסי העבודה (ראו: אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של
--- סוף עמוד 52 ---
בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59, 129 (2012)) ובין בדרך בה בחר חברי סגן הנשיאה לפיה גובר עקרון תום הלב, בנסיבות העניין, על הזכויות המוקנות לעובד מכח משפט העבודה המגן, כמפורט בפסקה 49 לחוות דעתו ובאסמכתאות הנזכרות בו".
הנה כי כן, הגם שהייתה עד היום נכונות מסוימת בקרב מי משופטי בית הדין להכיר בכך שחוסר תום לב מובהק, במקרים מסוימים יגבר גם על עקרון הקוגנטיות בקביעת המעמד, הדבר לא יושם הלכה למעשה עד כה, אך כאמור, לדעתנו בשלה העת לכך, מכל הטעמים שציינו לעיל.
עוד נציין, לסיום חלק זה, כי בית דין זה פסק בעבר, בעניין ע"ע 521/08 יצחק דייג – מועצה אזורית באר טוביה (6.7.09) על דעת כלל חברי המותב, לרבות הנשיא (בדימוס) סטיב אדלר והשופט (בדימוס) שמואל צור, כי כוונה ברורה של צדדים בעניין אופיה של התקשרות ביניהם יכולה להיות בעלת משקל, ומשקל זה יש בו להטות את הכף כשהמבחנים המקובלים לקביעת יחסי עובד ומעסיק אינם נותנים תשובה חד משמעית למעמד. ועוד נאמר באותו עניין כי:
"יש מידה רבה של היתממות וחוסר תום לב מצד המערער שניצל את מעמדו כקבלן לצורך קבלת העבודה ולאחר סיומה הוא טוען למעמד של עובד, בו לא היה יכול לזכות באותה עבודה. אין מדובר אפוא במצב שבו מעסיק "כופה" על עובד התקשרות כקבלן או מנצל לרעה את חולשתו. מדובר בהתקשרות מודעת של שני הצדדים, כשכל צד מפיק ממנה תועלת. גם לכך יש לתת משקל בנסיבות העניין."
חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית'
63. עד כה עסקנו בשאלה מה יהיה רוחב שער הכניסה להיות אדם במעמד של "עובד" על כל הנגזר מכך. אולם כעת, שומה עלינו לבחון מה יהיה הדין למי שאכן בא בגדרי המונח "עובד", ובסיומם של יחסי העבודה עולה שאלת ההתחשבנות בדיעבד. האם - ומתי - ניתן לקזז מזכויות עובד, שהוכר בדיעבד ככזה, סכומים שקיבל ב"יתר" ממעסיקו. שאלה נוספת היא האם סכומי
--- סוף עמוד 53 ---
ה"יתר" מקימים גם חובת השבה, שיכולה לעלות על הזכויות הנפסקות לזכות העובד. או, שאולי, יש מקום לבחון דרך אחרת שיהיה בה מענה לסוגיה זו.
64. פרטנו לעיל את הגישות השונות שנתנו עד היום בפסיקה לשאלה כיצד לחשב את זכויותיו של מועסק שהוגדר בדיעבד כ"עובד". אליבא דכל הגישות "המצב הנורמטיבי הרצוי הוא כי מועסקים שהינם "עובדים", לפי הכללים שנקבעו לכך בפסיקה, יוגדרו ככאלה מלכתחילה, יקבלו בעין ובאופן שוטף את הזכויות המגיעות להם מכוח חוקי המגן וההסכמים הקיבוציים הרלוונטיים, ויהיו זכאים לבחור ולהיבחר לארגון עובדים וליהנות מייצוגו". כמו כן, ישנה תמימות דעים כי "איננו מעוניינים במצב בו מועסק יגרום להגדרתו השגויה כ"עצמאי" מטעמיו - דוגמת יתרונות מס, או יסכים לה ביודעין ועל אף העדרם של פערי כוחות ומידע בינו לבין המעסיק, תוך קבלת תמורה כספית המשקללת את כל הזכויות הכספיות והאחרות שהיה זכאי להן לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד" – ולאחר סיום ההתקשרות ידרוש בדיעבד פעם נוספת את ערכן הכספי של הזכויות, בחוסר תום לב ותוך ניצול לרעה של דיני העבודה" (סעיף 42 לפסק דין רופא).
ועדיין, לא ניתנה עד כה פסיקה אחידה בסוגיה זו, ורבו בה הדעות, והשמות ("חישובית", "אחוזית", "מסורתית", "הרתעתית") ופרטי הפרטים, ובבתי הדין האזוריים ובבית הדין הארצי קיימים קולות שונים בסוגיה, הן במישור העקרוני, והן באופן יישומן של ההלכות.
ועל כך אמר השופט רובנישטיין (עוד בטרם באו לעולם פסקי הדין בעניין רופא, עמיר, צרפתי ואחרים נוספים), כי "מצב זה של קולות שונים המתרוצצים בקרבה של ערכאה אחת, בודאי לאחר שהשאלה הוכרעה יותר מפעם אחת (גם אם ברוב דעות) בעייתי. גם אם הלכה שנקבעה בבית הדין הארצי - ובענייננו מדובר בהלכה ותיקה שנקבעה בדעת רוב - אינה כובלת את שופטיו במקרים אחרים, קיימים גם שיקולים של מדיניות משפטית. הצורך ביציבות משפטית נדון לא אחת בפסיקת בית משפט זה...; ואף אם עמדה משפטית אפשרית מסוימת אינה נראית בעיני שופט, עליו ליתן משקל גם לשיקולי מדיניות אלה "כי בין אמת לאמת - יציב עדיף". (בג"ץ 671/10 מקורות חברת מים בע"מ נ' פיליפ טיברמן (10.10.2011)
נוכח זאת, אין מחלוקת על צורך בהכרעה ברורה וסופית למען יציבות ואחידות ההלכה.
--- סוף עמוד 54 ---
מסיבה זו, לטעמי יש מקום לבחון חלופה חדשה ונוספת כמענה לסוגיה, שלא הייתה בנמצא עד כה, שמא ואולי תהיה היא מזור - כך שזו תהיה ההלכה המחייבת מעתה ואילך.
החלופה המוצעת היא הוספה של "פיצוי לא ממוני".
65. כללם של דברים הוא, שכאשר נדרשים לקבוע מהן הזכויות להן זכאי מי שהוכר למפרע כעובד, הרי שישנם שני נדבכים: הנדבך הראשון – פיצוי ממוני המושתת על רציונל תרופתי לעובד התובע, ורציונל זה מצריך קביעה של הנזק הממוני שנגרם לעובד (בהתבסס על השוואה בין הזכויות הממוניות, שאמורות היו להשתלם לו בראי השכר החלופי, לבין התמורה הקבלנית ששולמה בפועל), הנדבך השני - הוא פיצוי לא ממוני שבו מוקנה לבית הדין שיקול דעת לפסוק בנסיבות המתאימות פיצוי המגלם בתוכו את כלל השיקולים שיש להביאם בחשבון, לרבות נסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ושיקולי רוחב.
להלן נרחיב אודות כל אחד מהשלבים.
66. הדרך לבחינת הסוגיה החישובית מורכבת מהשלבים הבאים:
השלב הראשון הוא שלב "הפיצוי הממוני"
בשלב זה מבוצעת תחילה השוואת עלות המעסיק לתמורה הקבלנית - לצורך בחינת השאלה אם נגרם לעובד נזק ממוני יש לבדוק את הפער (שיכונה גם ה"דלתא") בין עלות המעסיק לפי השכר החלופי (ככל שהוכח שכר כאמור) לבין התמורה הקבלנית, וזאת נכון ליחידת הזמן הרלוונטית (שכר שעתי/יומי/חודשי). עלות המעסיק כוללת את הזכויות הסוציאליות המוקנות בחוקי המגן ובצווי ההרחבה הכלליים; זכויות סוציאליות נוספות המוקנות באותו מקום עבודה (בכלל או ביחס לעובדים מסוגו של העובד התובע); וכן את דמי הביטוח שיש לשלם בגין עובד שכיר למוסד לביטוח לאומי.
את התחשיב יש לבצע בהתאם למאפייניו של כל עובד וכל מקום עבודה, אך דרך כלל הזכויות הסוציאליות מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה הכלליים כוללות פיצויי פיטורים; הפקדה לתגמולים; חופשה; מחלה; חגים; דמי הבראה; הוצאות נסיעה. כמו כן במקומות עבודה רבים מקובלת גם הפקדה לקרן