חובת תום הלב מוטלת גם על העובד וגם על המעסיק, וזאת לאורך כל מחזור העבודה, החל משלב הקבלה לעבודה, במהלך חיי העבודה וכלה בשלב הפיטורין או ההתפטרות מהעבודה.
(ראו: ע"ע 164/99 פרומר וצ'ק פוינט – רדגארד בע"מ, פד"ע לד 294; פסק דין בוכריס לעיל ; דב"ע נג/17-3 טוני טועמה – טכנו גומי ליסיצקי בע"מ ואח', פד"ע כה 227; בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז (4) 702; בג"צ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים ב"ש נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לה(1) 828; עס"ק 400024/98 הסתדרות העובדים החדשה – צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פד"ע לו 97; עס"ק 31504-01-18 מדינת ישראל - ההסתדרות הרפואית בישראל (16.06.2019); להרחבה ראו גם: מנחם גולדברג, "תום לב במשפט העבודה", ספר בר-ניב, הוצאת רמות (1987), עמ' 139-151).
--- סוף עמוד 43 ---
הסדרת תחומים בדיני עבודה בהם קיים חסר (לקונה) – ניתן לראות כי בפסיקה נעשה שימוש בעקרון תום הלב על מנת להסדיר תחומים שאינם מוסדרים. כך למשל, בפסק דין איסקוב (ע"ע (8/90 טלי איסקוב ענבר נ' מדינת ישראל - הממונה על חוק עבודת נשים ואח' (8.2.11), הסדיר בית דין זה את שאלת זכותו של מעסיק לעיין בדואר האלקטרוני של העובד. אמנם ההסדרה עצמה מבוססת יותר על עקרונות משפטיים אחרים – כגון זכות הקניין של המעסיק וזכותו של העובד לפרטיות, אך עקרון תום הלב משמש העוגן להסדרה השיפוטית (להרחבה אודות השפעת הרגולציה של יחסי העבודה מעקרון תום הלב, ראו: רבין מרגליות השפעת עקרון תום הלב).
ההיבט השלישי, והמשמעותי ביותר לענייננו הוא היחס בין עקרון תום הלב לעקרון הקוגנטיות – היבט זה מתעורר בעיקר כאשר נדונה תביעה להכרה ביחסי עבודה בדיעבד, כאשר השאלה העולה היא כפולה: ראשית האם מדובר בחוסר תום לב (מבחינה עובדתית), וככל שכן, מהי המשמעות והתוצאה מבחינה משפטית.
כאשר הוויתור על זכויות קוגנטיות נובע מוויתור על מעמד של עובד והסכמה לעבוד כקבלן, נקבע בפסק הדין בעניין בוכריס, כי ייתכנו מקרים נדירים שבהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות – "מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או בבואו, עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר ה"כולל" שקיבל, וזאת בחוסר תום-לב משווע, יגבר חוסר תום-לבו של העובד על דרישת הקוגנטיות או הסטטוס הנובעת ממנה. בחינת תום-לבו של העובד תיעשה על-פי קנה-מידה אובייקטיבי".
חשוב לציין כי לגבי גישה זו, שהובאה בפסק הדין בעניין בוכריס, לא הייתה תמימות דעים בקרב שופטי בית דין זה בעבר ובהווה (ראו לעניין זה גם: עניין אייזיק לעיל; עניין יפהר לעיל; עניין קרני לעיל; ע"ע 300267/98 טויטו - מ.ש.ב. הנדסת קירור למיזוג אויר (1965) בע"מ, פד"ע ל"ז 345; ע"ע 300275/98 ויסלר אברהם - מוקד (1973) תאגיד לחקירות פרטיות (18.12.2000); ע"ע 308-08 עמוס עברון - אנוש מערכות ניהול והנדסה חברה בע"מ (20.01.2011)).
ההצדקות לאי מתן עדיפות נורמטיבית לעקרון תום הלב בשאלות של סיווג מועסקים היו כי הדבר יתיר לצדדים להתנות על משפט העבודה באופן עקיף, ותוצאה זו אינה רצויה שכן קיים אינטרס ציבורי, מעבר לסכסוך הקונקרטי,
--- סוף עמוד 44 ---
שסיווגים אלו ייעשו על פי תשתית אחידה של סממנים עובדתיים, וכי המעמד הקוגנטי של הסיווגים לא יפגע; כמו כן, מאחר ששאלת הסיווג מוכרעת בדיעבד, בדרך כלל עם סיום יחסי העבודה – הרי שקיימת אי ודאות מסוימת, ואם תתווסף לכך שאלת האשם התורם של מי מהצדדים בסיווג המוטעה, יתעצם ממד חוסר הודאות וזו תוצאה שאינה רצויה; בנוסף לכך יהיה זה מהלך עקר להכריע שמבצע עבודה מקיים את המבחן העובדתי ליצירת יחסי עבודה - רק על מנת לקבוע כי אין הוא זכאי ליהנות מזכויות המגן לאור התנהגותו בחוסר תום לב (רבין מרגליות השפעת עקרון תום הלב, עמ' 148).
מנגד, המצדדים בעליונות הנורמטיבית של עקרון תום הלב יאמרו כי הכפפת האכיפה של חוקי המגן לעקרון תום הלב אינה חותרת תחת האינטרס הציבורי בדבר אכיפה מלאה של הסטנדרטים שישנם בחוקי המגן, שהרי חוקי המגן נועדו לשמש מגן לעובדים הזקוקים לכך, ועובדים שבאופן מודע ומתוך אינטרס אישי מוותרים על כך - הם אינם בחזקת מנוצלים. כמו כן אי אכיפת חוקי המגן נעשית רק במקרים קיצוניים של התנהגות חסרת תום לב, וכשהעובד הוא שיזם את הפרת החוק, לכן הדבר לא יהווה תמריץ למעסיק להפר את החוקים, כי הפרה ביוזמת המעסיק לא מקנה פטור מאכיפה (שם, בעמ' 150-151).
53. בפסק דין בוכריס נקבע לראשונה שחוסר תום לב קיצוני יגבר על המעמד. אולם מאז שניתן פסק דין בוכריס בית הדין הארצי לא פסק באף מקרה שחוסר תום לב גובר על מעמד, אלא נתן לכך ביטוי רק לעניין חישוב הזכויות (ראו כדוגמה: פרשת אורי פרייס; ע"ע 20005-11-16 פלוני - אלמוני (9.1.19); עניין גוטמן).
במהלך השנים הובאו לפנינו מקרים שבהם חוסר תום לב של מי שטוען ליחסי עובד ומעסיק זועק לשמים, ועדיין בתי הדין הקנו לו מעמד של עובד ובאו חשבון בשלב חישוב הזכויות בלבד.
לדעתנו, במקרים של חוסר תום לב מובהק של העובד, שיוכחו על ידי המעסיק, הרי שחוסר תום הלב המובהק יגבר על המעמד של העובד, ובמקרים אלו הסכמת המועסק תטה את הכף וייקבע שאיננו עובד וזאת כבר בשלב הראשון, ואין צורך להמשיך לשלב השני של חישוב הזכויות. (ראו דיוננו בפסק הדין בעניינו של זאב לוי-זרעים גדרה בע"מ).
54. סיכום חלק זה: עמדנו על השינויים והתמורות שישנם בשוק העבודה, והבהרנו מדוע אנו סבורים שעל מנת ליצוק את התוכן המתאים לתכליות משפט העבודה, יש לתת מעמד לעקרון תום הלב (והמשקל שיש לתת להסכמת
--- סוף עמוד 45 ---
הצדדים בבחינה זו) כבר בשלב בחינת שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד.
נעבור איפוא לעיצוב הכללים שיסייעו וישלימו את אופן בחינת המעמד של יחסי עובד ומעסיק בדיעבד.
עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה
55. כבר בפתח הדברים נאמר שאין אנו סוטים מהמבחנים הרגילים החלים על קביעת יחסי עובד ומעסיק, כפי שנקבעו בפסיקה ענפה של בתי הדין לעבודה לאורך השנים, והם שרירים וקיימים תוך שביישומם ניתן משקל להתאמות הנדרשות לשינויים בשוק העבודה ולהשתנות העיתים.
משק כלכלי מודרני חי בסביבה של תחרות ושינוי דינמי של הסביבה העיסקית. משק כזה זקוק מחד גיסא לגמישות ומאידך גיסא לוודאות. מנגד, גם במשק מודרני זקוקים העובדים למימושן של תכליות משפט העבודה: בין היתר ובראשן, להבטיח את כבוד העובד כאדם (הן במישור הכלכלי והן במישור החברתי).
במשק כזה עשויות להיות התקשרויות כלכליות אותנטיות ולגיטימיות שאין בהן משום עקיפה של תכליות משפט העבודה (עקיפת חוקי מגן, הסכמים קיבוציים, קיפוח כלכלי ומניעת הגנות אחרות). כפועל יוצא מכך לא כל מי שמועסק/פועל בחצרי המעסיק או מול המעסיק (שלא בחצריו) הוא בהכרח בגדר עובד.
המחוקק לא הגדיר מיהו עובד לצרכי משפט העבודה והגדרה זו נקבעה בפסיקה, כהגדרה גמישה ודינמית. לטעמינו, יש לבחון את האותנטיות והלגיטימיות (בראי תכליות משפט העבודה) של אופן ההתקשרות. זאת בדומה לדרך בחינתן של תבניות העסקה מורכבות (העסקה עקיפה) שאף בהן הדגש הוא על אותנטיות ולגיטימיות תבנית ההעסקה.
המבחן לזיהוי יחסי עבודה שהם בגדר של מעמד משפטי (סטטוס) הוא המבחן המעורב המכיל אגד של מבחני עזר שהמרכזי ביניהם הוא מבחן ההשתלבות על שני פניו - החיובי והשלילי. יישומם אינו עניין טכני אלא צריך להעשות בהתייחס לציר הזמן, בראי התמונה הכוללת ותכליות משפט העבודה.
תחילה יש לבחון את מהות היחסים לפי מבחן ההשתלבות על שני פניו:
--- סוף עמוד 46 ---
החיובי - האם התובע/המועסק השתלב במערך הארגוני של הנתבע? לשם כך בוחנים, בין היתר, את מידת סדירות הקשר, מידת המחויבות לביצוע העבודה ואת זיקת העבודה לליבת העיסוקים במפעל – כאשר ההנחה היא שליבת העיסוק נעשית דרך כלל באמצעות גרעין של עובדים, כפיפות;
השלילי - האם ההשתלבות נעשתה כגורם חיצוני במסגרת עסק אמיתי משל עצמו.
וכאן חשוב לחדד מספר דגשים:
עסק – גם כמשמעו במשפט העבודה, מכיל מגוון של דפוסים החל מעצמאי מובהק (למשל, בעל עסק המעסיק עובדים) וכלה - בנסיבות המתאימות - בעוסק יחיד שבכוח עבודתו מגולם העסק כולו.
לשם בחינת קיומו של עסק אמיתי, יש לבחון, בין היתר, סיכוי לרווח והפסד; בעלות על גורמי ייצור וטיבם; קיומה של חובה אישית לביצוע העבודה; מועד הקמת העסק ביחס לתחילת ההתקשרות; הסיבה להקמת העסק; קיומה של פעילות נוספת, בין דומה ובין שונה, כלפי גורמים אחרים, כשמשקל קיומם של עיסוקים נוספים תלוי במכלול הנסיבות, לרבות מידת הדמיון ביניהם, נפח הפעילות היחסי וכיוצ"ב; מושא התמורה - לפי זמן עבודה או לפי תוצאה; סוג העיסוק וזיקתו לליבת הפעילות; ההקשר הענפי.
יש סממנים שכשלעצמם אינם שוללים בהכרח קיומו של עסק אמיתי, כגון: מתן הנחיות, פיקוח, לו"ז לביצוע. הכל צריך להבחן בשים לב למכלול הנסיבות.
במקרה שמעורב עוסק יחיד שבכוח עבודתו מגולם העסק כולו יש לבחון את יחסו עם הנתבע לא רק בראי פעילותו מול הנתבע, אלא גם בראי פעילותו הכוללת.
בהמשך יש מקום לבחון את הלגיטימיות במובן של היות ההתקשרות במסגרת "עסק עצמאי" מתיישבת עם תכליות משפט העבודה (למשל, עקיפת הסדרים מתחום משפט העבודה הן במישור הזכויות הלא כלכליות והן במישור הזכויות הכלכליות), והכל בשים לב, בין היתר, לסוג העיסוק, משך ההעסקה והתלות הכלכלית.
במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.
--- סוף עמוד 47 ---
56. על מנת ליצוק כללים שיקלו על מלאכתם של בתי הדין עת באים להכריע בשאלת ההכרה, כאשר עקרון תום לב של העובד עומד על הפרק, אנו סבורים כי יש לשאול בין היתר, ולא כרשימה סגורה, את השאלות הבאות, שלפיהן תוכרע השאלה האם התכלית שמביאה לשלילת ההכרה בעובד "כעובד" מתקיימת, כאשר הנטל להוכיח זאת, יהיה על המעסיק:
א. ויתור המועסק על זכויות קוגנטיות – על מנת שניתן יהיה להכיר בוויתור על מעמד צריך שיתקיימו שני תנאים מקדמיים לכך: ראשית שהוויתור יהיה מדעת, דהיינו שלעובד תהיה ידיעה על זכויותיו בטרם יוכל לשקול אם לוותר עליהן (ראו: עניין צ'יבוטרו, בעמ' 177). שנית, שהוויתור יהיה מרצונו החופשי של העובד, ולא כתוצאה מיחסי כוחות לא מאוזנים שבינו לבין המעסיק (רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 387). כל עוד מדובר בוויתור שהוא תוצאה של אינטרס המעסיק (הוזלת העבודה, גמישות ניהולית וכדו') הרי שאין להכיר בכך. גם במצב דברים שבו מתווסף לכך אינטרס של העובד (כגון עובד שרוצה לקבל תשלום גבוה יותר תוך ויתור על זכויות סוציאליות נלוות) הרי שנקודת המוצא תהיה שאין מקום להכיר בכך. אולם, שונים הם פני הדברים כאשר מתווספים למשוואה נתונים נוספים כגון: מדובר בעובד המודע לזכויותיו, שמאינטרס מובהק שלו בחר להתקשר בצורה קבלנית חרף הצעתו של המעסיק להיות מועסק כעובד. במצב כזה ינתן משקל לחוסר תום הלב אשר יגבר על הכרה במעמדו כעובד, אך כפי שנראה להלן כל מקרה לנסיבותיו.
ב. כל מקרה יש לבחון לנסיבותיו, כאשר לבית הדין נתון שיקול דעת -
· יש לבדוק את השאלה גם בהקשר התעשייתי/ הענפי הרלבנטי. כלומר, לבחון מה מתכונות ההעסקה המקובלות בענף/במקצוע נשוא הבדיקה. כמו כן יש לתת את הדעת על ענפים ששם מרוכזים "עובדים מוחלשים".
· בחינת "אינטרסים" של העובד אל מול אלו של המעסיק -
כך למשל מקרים בהם ניתן להוכיח כי למעסיק יש אינטרס כלכלי שלא להעסיק את "נותן השירות" כעובד על מנת להשיג אחת או יותר מהמטרות הבאות (רשימה חלקית ולדוגמה בלבד): הקטנת הוצאות; עקיפת מגבלה פורמאלית על כמות התקנים בארגון; הגדלת הגמישות
--- סוף עמוד 48 ---
הניהולית; הגדלת ערך החברה ע"י הגדלת ערך "מכירות לעובד"; הקטנת סעיף הוצאות השכר בדוחות הכספיים של החברה, מאחר שההוצאה בגין "נותן השירות" מופיעה בדוחות הכספיים כהוצאה תפעולית ולא כהוצאות שכר, וכדו'.
כך, מעסיק שמחתים עובד על הסכם שהוא עצמאי בידיעה שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק – בחירה זו של המעסיק מהווה חוסר תום לב, שיכול להוות שיקול להשתת תשלום פיצוי לעובד (אליו נדרש בהמשך).
מנגד ניתן להצביע על מקרים שבהם ל"נותן השירות" יש אינטרס שלא להיות מועסק כ"עובד" ודרך העסקה זו כ"נותן שירות" נתבקשה על ידו, על מנת להשיג אחת או יותר מהמטרות הבאות (רשימה חלקית ולדוגמה בלבד): אינטרס כלכלי - חברות ארנק (מאפיין עובדים בכירים בעלי שכר גבוה), יתרונות מיסוי אחרים (ניכוי הוצאות, שילוב תכנון מס עם בן/בת זוג וכדו'); גמישות תעסוקתית - יכולת לעבוד במספר מקומות על פי בחירת "נותן השירות", העדר דיווח שוטף לארגון כפי הנדרש מ"עובד", העדר מגבלות רגולטוריות - רלבנטי בעיקר במקרים של גופים מתוקצבים, היקף העבודה ומועדיה, ועוד.
כמובן יתכנו מקרים שבהם גם למעסיק וגם ל"נותן השירות" יש אינטרס משותף שנותן השירות לא יועסק כעובד (כל אחד מסיבותיו שלו), ואין מדובר בחוסר תום לב של מי מהצדדים - במקרים אלו אין להתחשב ב"הסכמת העובד", אלא יש לראות בו כעובד.
57. לאחר שבית הדין בוחן את כלל הפרמטרים הרלוונטיים – האם מדובר בעובד טעון הגנה? האם ניתן להצביע על חוסר תום לב מובהק של העובד? - לבית הדין יהיה שיקול דעת לקבוע האם מדובר בעובד, כאשר הנטייה תהיה שככל שישנו חוסר תום לב רב יותר מצד העובד - כך ינתן משקל רב יותר להסכמת הצדדים, כאשר נטל ההוכחה לעניין זה יהיה על המעסיק.