ובעניין גוטמן (ע"ע 55425-09-11 מיכאל גוטמן – שיכון ובינוי אחזקות בע"מ (5.9.17) נאמר כזאת:
"ההלכה המכירה בקבלן עצמאי כ"עובד" נועדה במקורה להגן על עובד מפני ניצול על ידי מעסיק ולשמור שזכויותיהם של עובדים מוחלשים לא תפגענה. בזהירות נאמר כי פניות רבות לבית הדין על בסיס הלכה זו אינן של עובדים מוחלשים דווקא אלא של עובדים חזקים המשתכרים שכר הגבוה משמעותית משכרם של עובדים שכירים מן המנין. אין בכך כדי לקבוע כי ההלכה שגויה אלא שעל בתי הדין לפעול ליישומה בזהירות ובמקרים המתאימים, כאשר כחלק בלתי נפרד מהבחינה החישובית הנעשית יש לבחון את תום ליבם של הצדדים ואת כדאיות ההתקשרות כמו גם את השכר המקובל במשק ואצל המעסיק הספציפי לגבי עובד שכיר בתפקיד המקביל לתפקיד התובע."
44. בעוד ובעבר הייתה מחלוקת לגבי הגדרת "עובד" – האם מדובר בפרשנות החוצה את כלל הענפים והחוקים או שמא יש לייחד לכל ענף וענף פרשנות עצמאית בהתאם למבחן התכלית, כיום הדעה שהשתרשה והתקבעה היא כי המבחן להגדרה הוא מבחן התכלית (אדלר מכפיפות לתכלית, עמ' 30-35; וראו הערתנו לעיל בסעיף 55), ומשכך יתכן בהחלט מצב שבו יוגדר מאן דהו כעובד לעניין אחד אך לא לעניין אחר, וכדברי הנשיא ברק בעניין סרוסי (בעמ' 829):
--- סוף עמוד 37 ---
"המטען הנורמטיבי של הדיבור "עובד" ו"מעביד" אינו נקבע על-פי המשמעות היוריספרודנטלית של מושגים אלה. משמעותם של מונחים אלה היא פונקציונלית. כך הדבר גם במשפט המשווה (ראו: I. Christie, G. England and B. Cottler Employment Law in Canada [44]; Wedderburn, The Worker and the Law [45]). כך הדבר במשפט הישראלי. מובנו של הדיבור "עובד" ו"מעביד" משתנה על-פי הקשרו, והקשרו נקבע על-פי תכליתו. בצדק ציין פרופ' א' זמיר, כי: "לפני שמציגים את השאלה כיצד להבחין בין עובד לקבלן יש לברר לשם מה עורכים את הסיווג" (א' זמיר "עובד או קבלן", בעמ' 117)".
(וראו גם: ברק הלעולם קוגנטי, בעמ' 114-117 והאסמכתאות שם).
כפועל יוצא מכך, ומשעומדת לנגד עינינו כי הפריזמה שבה יש לבחון את מעמדו של עובד היא מבחן התכלית, הרי שגם בסוגיה דנא, יש לתת משקל לתכליות העומדות ביסוד דיני העבודה, על מנת להכריע בשאלה מהו המשקל שניתן לעקרון תום הלב ולהסכמת הצדדים עת באים להכריע בשאלת ההכרה במעמדו של העובד.
כפי שעמדנו לעיל, ישנן תמורות רבות בעולם דיני העבודה, ותכליות דיני העבודה צריכות להיות מיושמות באופן ההולם את עולם העבודה ההולך ומשתנה.
בבג"צ מור (בסעיף 3 לחוות דעתו של השופט גולדברג) נאמרו הדברים הבאים, שאת חלקם ציטטנו לעיל, אך נחזור עליהם בשל חשיבותם לענייננו:
"המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד אינם קופאים על שמריהם. כפי שציין חברי הנשיא, עם שינוי העתים משתנות התפיסות החברתיות, משתנות המגמות הסוציאליות, ומשתנים דפוסי העבודה. ההתפתחויות הטכנולוגיות, בעיקר בתחום המחשבים והתקשורת, יצרו תפיסה חדשה לגבי מקום העבודה, כאשר העובד אינו צריך להיות צמוד למקום עסקו של המעביד; מתאפשרת גמישות במועדי ההעסקה; נעדר פיקוח עוקב וצמוד של המעסיק על דרך הביצוע; נעדרת היכולת להטיל על המועסק עבודות משתנות; התרופפו יחסי המרות והכפיפות, וכיוצא בזה. ההתפתחויות האמורות מחייבות הגמשה
--- סוף עמוד 38 ---
של המבחנים לקביעת קיומם של יחסי עובד-מעביד. כך, בעבודות הדורשות מומחיות ועצמאות, באים יחסי אמון במידה רבה במקום יחסי מרות, פיקוח ושליטה. אלמנטים אחרונים אלה איבדו מכוחם כמאפיינים הכרחיים להיותו של המועסק בגדר "עובד". באופן דומה, מאפשרים התנאים החדשים עבודה מחוץ למקום הפעילות הקבוע של העסק, בלי שיהא בכך לגרוע ממידת המחויבות והתלות שבין המועסק לבין בעל העסק. שיטת העסקה זו מחייבת הגמשת הזמנים והמקום לביצוע העבודה. שינויי העתים מחייבים התאמה של מערכות המשפט בכלל, ודיני העבודה בפרט, למציאות המשתנה. מידת ההרחבה של הגדרת "עובד" הינה פועל יוצא מן המטרה הסוציאלית של הגנה על מי שבשל נחיתותו היחסית ותלותו במעביד טעון הגנה (כדברי חברי, השופט טל). נחיתות יחסית זו של העובד נובעת בעיקרה מכוח המיקוח המוגבל הנתון בידו בקביעת תנאי ההעסקה, ומהצורך שלו ביציבות ובוודאות כלכלית לאורך זמן, המגבילות את יכולת הניידות שלו ממקום עבודה אחד לאחר ויוצרות את תלותו במעסיק. ואילו המציאות החדשה הרחיבה את מידת עצמאותו של המועסק, העניקה לו גמישות וחופש פעולה והחלישה את כוחם של יחסי המרות והכפיפות בינו לבין המעסיק. רווחתו של המועסק גדלה, ולא בכל מקרה - או באותה מידה - יש לראותו כטעון הגנה, כמקודם. מכאן, שבבואנו להגמיש את המבחנים המסורתיים שומה עלינו לראות לנגד עינינו גם שיקולים אלה, כדי שלא נטיל נטל כלכלי חסר תכלית על כתפי המעסיק, ובעקיפין - על הציבור."
נחדד ונדייק.
לדברי השופט גולדברג, הנחיתות היחסית של העובד נובעת בעיקרה מכוח המיקוח המוגבל הנתון בידו בקביעת תנאי ההעסקה, ומהצורך שלו ביציבות ובוודאות כלכלית לאורך זמן, המגבילות את יכולת הניידות שלו ממקום עבודה אחד לאחר ויוצרות את תלותו במעסיק, הרי שכיום, יהיו מקרים שבהם כוח המיקוח נתון דווקא בידי העובד; כמו כן, הצורך ביציבות כבר אינו פקטור נוכח מאפייני העסקה הרווחת בעידן זה (ראו לילך לוריא, עמ' 51-66 ועמ' 115 -118), וממילא מצטמצמת תלות במעסיק.
45. נתון נוסף אותו יש להביא בחשבון הוא כי בניגוד לדעה הרווחת בעבר כי עצמאיים הם בהכרח בעלי כושר השתכרות גבוה, עמדה ששימשה כהצדקה לאי
--- סוף עמוד 39 ---
מתן זכויות סוציאליות לעצמאיים, הרי שמחקרים מצביעים על כך שהעצמאיים אינם קבוצה בעלת כושר השתכרות אחיד. העצמאיים כמו גם השכירים אינם מקשה אחת. חלק לא מבוטל מהעצמאיים הם בעלי עסקים קטנים עם מחזור רווחים שנתי נמוך, ורוב העצמאיים אינם מעסיקים עובדים (לילך לוריא, עמ' 219).
46. כאן המקום לציין כי חריגה מעקרון הקוגנטיות נעשתה במקרים נוספים, כאשר התבססה השיטה שבשלה נקבע עקרון הקוגנטיות ובשלה העת לחריגה. כך למשל התעורר צורך לחרוג מדרישת הכתב הקוגנטית בעסקת מקרקעין, בתקופה בה הייתה אינפלציה במדינה, ומידי יום חתמו מוכרים על זיכרון דברים עם קונים פוטנציאלים, ועם האמרת המחירים חזרו בהם אותם מוכרים בטענה שזיכרון הדברים אינו עומד בדרישת הכתב. או אז בית המשפט העליון חרג מעקרון הקוגנטיות, וקבע שדרישת תום הלב עשויה לגבור על דרישת הקוגנטיות (ברק הלעולם קוגנטי, עמ' 126-127 וההפניות שם).
גזירה שווה ניתן ללמוד אף לענייננו אנו, לאחר שבמשך שנים הושרשה התפיסה לפיה לא ניתן היה להתנות על סטטוס של עובד, כיום משהתבססה התפיסה הזו, ניתן לעבור לתפיסה הערכית המאפשרת, במקרים מסוימים (גם אם לא רבים) שיצדיקו זאת, חריגה מעקרון זה, היינו מקרים שבהם נכיר בוויתור העובד על הסטטוס שלו מכוח דרישת תום הלב.
47. נוסיף, כי לאי הכרה בעובד כעובד, ישנם גם יתרונות שיש ליתן להם משקל – בכלל זאת ניתן למנות כי עבודה עצמאית היא דרך של עובדים להשגת גמישות, שליטה ואוטונומיה – עובדים אלו יהיו לעיתים בעלי הון אנושי גבוה, והעבודה העצמאית תהווה עבורם אפשרות לעבודה יצירתית ומאתגרת (לילך לוריא, עמ' 216).
48. עוד יש לזכור, כי גם למי שלא הוגדר כ"עובד" על פי המבחנים המקובלים, ישנן זכויות והגנות מסוימות הניתנות לו. כך למשל המחוקק הכיר באחריות שיש למעסיק בנושא הבטיחות בעבודה גם כלפי מי שאיננו "עובד" דווקא; ההוראות בחוק שעות עבודה ומנוחה האוסרות על עבודה במנוחה שבועית חלות גם על "עצמאיים"; הגנות שישנן מכוח החוק למניעת הטרדה מינית; ענפים מסוימים בחוק הביטוח הלאומי החלים על עצמאיים ועל מי שאינו "עובד" (להרחבה בעניין זה, כמו גם לסקירה של משפט משווה בנושא זה ראו: אדלר מכפיפות לתכלית, עמ' 25-30).
--- סוף עמוד 40 ---
על כן, גם בענייננו אנו, יש לשים על המאזניים את העובדה כי הוצאת מאן דהו מגדר עובד - אינה שוללת מיניה וביה את כלל זכויותיו.
49. אכן, הוראות חוקי המגן נועדו למנוע ויתור של העובד על זכות שהוקנתה לו מכוח אותו חוק (גולדברג, עמ' 192), אלא שתכליתה של הקוגנטיות היא לשמור על עובד מפני ניצול, ולעיתים אף להגן על העובד מפני עצמו ("לעתים יכול ואינטרס מיידי מדומה של הפרט, יביא לכך שהפרט לא יעמוד על הזכות או אף יוותר עליה, ומעניינו של הציבור לעמוד על אכיפת החוק", (גולדברג, שם)), אולם תכלית זו מתעמעמת ומתערערת שעה שאין בהכרח צורך "להגן" על העובד לא מפני ניצול על ידי המעסיק ואף לא מפני עצמו (וראו גם: רבין מרגליות מה נותר, בעמ' 472, וכן בעמ' 477: "... אופן תפעולו של עקרון תום הלב במסגרת זאת, נועדה לאפשר לדלות, כבמלקחיים, את אותם מקרים בהם מאוויו של העובד הם שהובילו להפרת משפט העבודה המגן, ולא הכתבה חד צדדית של המעביד").
מדוע מעסיק שלא ידע ולא צריך היה לדעת – למשל במקרה בו העובד הגיע כקבלן והמשיך כקבלן, והעובד מבין היטב בדיני עבודה ובוחר משיקוליו שלו להתקשר במתכונת של עצמאי - "להיענש"? הרי המעסיק במקרה זה פעל בתום לב מוחלט, ואילו העובד הוא שמגלה חוסר תום לב בכך שבדיעבד בוחר לתבוע זכויותיו כעובד הגם שמתחילה בחר באופן מודע ומכוון את צורת ההתקשרות.
על כגון אלו ניתן לומר כי "נראה כי יש להדוף ניסיונות חסרי תום לב לתפוס "טרמפ" על הגנות אלה במקרים שאינם מצדיקים את הגנותיו של משפט העבודה המגן" (לופו וסבוראי בעמ' 569), וכן כי: "הרטוריקה השיפוטית בדבר עליונותו הנורמטיבית של עקרון תום הלב על הפאן הכופה של חקיקת המגן ומשפט העבודה הקיבוצי, נועדו לסגור את הצוהר בפני שימוש לא נאות במאפייניו הכופים של משפט העבודה המגן על ידי עובדים, תופעה שהתעצמה בשנים האחרונות" (רבין מרגליות מה נותר, בעמ' 477).
ונדגיש, כי אין בכוונת דברינו כאן לבחינת שאלת תום הלב ביחס לחוקי המגן וזכויות קוגנטיות לאחר ההכרה ביחסי עובד ומעסיק, אלא עסקינן בהשלכות של שאלת תום הלב בשלב ההכרה או אי ההכרה בקיומם של יחסי עובד ומעסיק, ובטרם הוכר מעמדו של המועסק כעובד (כאשר בשלב זה משלא הוכר המועסק כעובד, ממילא עוד לא נכנס תחת מטריית חוקי המגן והזכויות הקוגנטיות המוקנים רק למי שהוכר כעובד).
--- סוף עמוד 41 ---
50. הכלי שבאמצעותו אוכפים עקרונות של צדק והגינות הוא עקרון תום הלב. דווקא במסגרת יחסי עבודה, שהם יחסים מיוחדים וממושכים, עקרון תום הלב גדל בעוצמתו אל מול מקומו ביחסי מסחר רגילים (ברק הלעולם קוגנטי, עמ' 132). ואולם, מאחר שהעמידה על עקרונות קוגנטיים במסגרת יחסי עבודה עלולה להביא לאי צדק, יש לעשות שימוש בעקרון תום הלב על מנת לשמש כמאזן בין אינטרסים ולהביא לעשיית הצדק. במקרים שבהם אין לראות עובד כדבר הקרוב לסטטוס, הכלי שניתן יהיה לעשות בו שימוש על מנת להכיר בוויתור העובד על הסטטוס זהו עקרון תום הלב (לעמדה המבקרת את התיזה המכפיפה את חקיקת המגן לעקרון תום הלב, ראו אופק גנדלר, עמ' 108-129).
51. השימוש דווקא בעקרון תום הלב להגמשת העקרונות הקוגנטיים, נובע ממעמדו העליון של עקרון זה בשיטת המשפט הישראלי, ובשל כך שעקרון זה מאפשר בחינה אובייקטיבית של התנהגות בין צדדים ליחסים משפטיים, והתערבות בשל פגיעה באינטרס הסתמכות או באינטרס קיום, אף שמדובר בעקרונות קוגנטיים. למעשה, מדובר בעקרון שהוא חיצוני למערכת היחסים החוזית בין צדדים ומוחל כאשר שיטת המשפט סבורה כי מדובר במערכת יחסים שאינה תואמת את ערכי החברה (ראו: ברק הלעולם קוגנטי, עמ' 64 והאסמכתאות שם).
52. מעת שנקלט עיקרון תום הלב במשפט הישראלי הוא הפך לעיקרון-על, אשר כתרים ותארים רבים נקשרו סביבו. בדומה לגרמניה, התפשט עקרון תום הלב בישראל וכיסה את כל שיטת המשפט, עד כי נאמר עליו כי עיקרון "מלכותי" הוא (א' ברק, פרשנות במשפט – פרשנות חוזה, כרך ד' (תשס"א) 213,226; גבריאלה שלו, "שחיקתו ההולכת ונמשכת של עקרון חופש החוזים", קריית המשפט ה' (תשס"ה), 177; אופק גנדלר, בעמ' 68-72).
עקרון תום הלב מופיע בהקשר של משפט העבודה בכמה מישורים – האחד הוא החובה הכללית לנהוג בתום לב; השני הוא הסדרת תחומים בדיני עבודה בהם קיים חסר (לקונה); והשלישי הוא היחס בין עקרון תום הלב לעקרון הקוגנטיות.
(על השימוש שנעשה עד כה בהחלת עקרון תום הלב בפסיקת בתי הדין ראו גם: חיים ברנזון, בעמ' 190-198).
אשר לחובה הכללית לנהוג בתום לב הפסיקה החילה את עקרון תום הלב הקבוע בחוק החוזים על יחסי עובד ומעסיק, מהטעם שיחסי העבודה מתבססים
--- סוף עמוד 42 ---
במהותם על חוזה, וכדברי הנשיא שמגר בבג"צ אלקו (בג"צ 566/76 אלקו בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד לא(2), 197, 212): "אין לפטור את יחסי העובד והמעביד מן החובה לדבר דברים כהווייתם וככוונתם ולנהוג בתום-לב ובהגינות. גם חוזה עבודה צריך להיות מקויים בתום-לב, כמצוות סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973." (וראו גם: דב"ע 3-74/מב גיל ורדי - עירית נתניה, יד(1) 059 (1982); רבין מרגליות מה נותר, בעמ' 469; קובי ורדי, "תום הלב ביחסי עבודה", שנתון משפט העבודה ב' (1991), 107).
עם זאת, ישנה אבחנה בפסיקה לגבי חוזה עבודה משתי סיבות עיקריות: האחת, חוזה עבודה הוא חוזה לתקופה ממושכת היוצר יחסים מתמשכים. והשנייה, האיזון שנעשה לטובת העובד במסגרת משפט העבודה המגן, כדי לאזן את אי השוויון האינהרנטי בין העובד למעסיק (ראו: אלישבע ברק, עקרון תום הלב במשפט העבודה, ספר ברנזון, נבו הוצאה לאור – התש"ס, 499 (להלן - אלישבע ברק עקרון תום הלב) בעמ' 505-507).
(להרחבה אודות המקורות החוקיים לנהוג בתום לב במסגרת יחסי עבודה – חוק החוזים וחובות האמון - ראו: שרון רבין מרגליות, "השפעת עקרון תום הלב על משפט העבודה האישי: מפיקוח מהותי לפיקוח פרוצדוראלי", עבודה חברה ומשפט י"ג, 139 (להלן – רבין מרגליות השפעת עקרון תום הלב), עמ' 144-146).