הלעולם קוגנטי?
34. עמדנו עד כה על החשיבות שישנה לכך שהזכויות מכוח משפט העבודה המגן הן זכויות קוגנטיות שאינן ניתנות לוויתור. האם תפיסה זו חקוקה בסלע ולא ניתן לסטות ממנה, או שמא יש להתחקות אחר התכליות העומדות ביסודה ובהתאם ליתן פרשנות שתשקף באופן ראוי וסביר את שינויי העיתים והתמורות החלות בשוק העבודה, ותאפשר בנסיבות מסוימת סטייה מן הקוגנטיות (על כך שהתכלית עשויה להשתנות מעת לעת, ועל כך שפרשנות תכלית מחייבת בדיקה אחת לכמה שנים של התאמת המבחנים שפותחו בפסיקה לתכליות העדכניות –
--- סוף עמוד 30 ---
ראו: דוידוב פרשנות תכליתית, עמ' 266-267). ובאופן ספציפי יותר – האם בשלה העת לקבוע מבחנים כך שלעיתים תהיה סטייה מעקרון העל שבו העובד הוא דבר הקרוב לסטטוס ואין לסטות מכך, או שמא ואולי ישנם מצבים שבהם נכיר בכך שאין מדובר בעובד חרף מעמדו כמעט ללא עוררין של עיקרון הסטטוס. עוד יש לתת את הדעת לשאלה האם אין מקום להפחית במעט את עוצמת הפטרנליסטיות על מערכת יחסי העבודה ובכלל זאת לתת משקל, ולו הקטן ביותר, לרצונו של המועסק במהלך תקופת היחסים בינו לבין המעסיק (כך לדוגמה ראו להלן דיוננו בעניין ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ).
עת באים אנו להכריע בכך יש לתת את הדעת על התמורות שחלות בשנים האחרונות בשוק עבודה, שהן העומדות ביסוד הצורך להתאים את מבחני ההכרה ביחסי העבודה לעת הזו.
שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"?
35. בבואנו לבחון את הסוגיה שלפנינו אין מקום לעצימת עין מכך שאנו נמצאים בתקופה בה מתרחשים תמורות ושינויים שמשפיעים על שוק העבודה. ניתן להצביע על שלושה מנועי שינוי עיקריים: חידושים בתחום הטכנולוגיה והמדע, שינויים דמוגרפיים ושינויים חברתיים. כך, לדוגמה, בדו"ח שפורסם ביוני 2017 על ידי המכון הישראלי לדמוקרטיה בנושא היערכות לשוק העבודה העתידי (דוח "שוק העבודה העתידי – האם יהיה בו מקום לכולנו?", כנס אלי הורביץ לכלכלה וחברה 2017, באתר: המכון הישראלי לדמוקרטיה, להלן – דוח שוק העבודה העתידי) נכתב כי: "מומחים בתחום חוזים שינויים מרחיקי לכת במבנה ובמאפייני שוק העבודה בעשור הקרוב, שינויים אשר לניצניהם אנו עדים כבר היום. תמורות אלה מקורן בין היתר בהתפתחויות טכנולוגיות, שינויים דמוגרפיים, העמקת תהליך הגלובליזציה, ושינויים תפיסתיים לגבי עולם העבודה. היערכות לקויה לתמורות הצפויות עשויה ליצור קשיים משמעותיים, ביניהם מחסור חמור בכ"א מקצועי, אבטלה גבוהה בקרב אוכלוסיות מסוימות ומערכת יחסי עבודה מעורערת. אולם, היערכות מושכלת לאתגרי שוק העבודה העתידי יכולה לצמצם באופן מהותי את הסכנות הללו, לתרום להרחבת אפשרויות התעסוקה, לאפשר גמישות תעסוקתית רבה יותר לעובד ולמעסיק, ולשפר את כושר התחרות של המשק הישראלי."
--- סוף עמוד 31 ---
(וראו גם: יוסי רחמים, "שוק העבודה המודרני בעידן הגלובליזציה והשפעתו על משפט העבודה", המשפט כד, תשע"ח (להלן – יוסי רחמים);Global Challenge Insight Report "The Future of Jobs Employment, Skills and Workforce Strategy for the Fourth Industrial Revolution" ,January 2016; "Future Work Skills 2020", Institute for the Future for the University of Phoenix Research Institute באתר: http://www.iftf.org).
אשר לחידושים בתחום הטכנולוגיה - בשנים האחרונות מזהים מומחים בתחום התעסוקה כי התפתחויות טכנולוגיות מהירות עתידות להשפיע על מבנה שוק העבודה, וכי חלקן משפיעות עליו כבר כעת. ניתן כבר היום לראות שהטכנולוגיה היא חלק משמעותי בענפי תעסוקה רבים, וכי השימוש בטכנולוגיה דיגיטלית הוא חלק אינטגרלי בתעסוקתם של מרבית העובדים. לא יהיה זה מופרך לומר כי אנו הולכים לקראת עידן חדש של יחסי עבודה, לאור ההתפתחויות הטכנולוגיות, וכניסת האוטומציה והדיגיטציה לשוק העבודה. (ראו גם: דוח שוק העבודה העתידי, בעמ' 23; נירית תושב אייכנר, "שינוי חוקי המשחק בעולם העבודה - סקירת ספרות", מינהל מחקר וכלכלה - משרד התעשייה, המסחר והתעסוקה, 2009 (להלן - תושב אייכנר); טל סופר ויואל רבן, "מגמות חברתיות וטכנולוגיות והשלכותיהן על: עתיד שוק העבודה והמיומנויות הנדרשות", פרויקט ישראל 2048 : צוות חדשנות, מדע וטכנולוגיה (אפריל 2018) (להלן – סופר ורבן), בעמ' 6-19; סמדר סומך, חאלד קאדרי, "עתיד עולם העבודה סקירת מגמות מרכזיות", מאיירס ג'וינט ברוקדייל (אוגוסט 2017), עמ' 111-123 (להלן – סומך וקאדרי)).
כמו כן, להתפתחויות טכנולוגיות, ובמיוחד לאפשרויות שהאינטרנט פותח לעבודה מרחוק ולעבודה שיתופית בין צוותים מבוזרים ישנה השפעה משמעותית של שימוש בתצורות העסקה לא־שגרתיות. אפשרויות אלה תורמות להתרחבות תופעות כגון מיקור חוץ ועבודת פרילנס, שימוש בהסדרי עבודה בקבלנות ומעבר להעסקה שעתית ולחוזים קצובים בזמן (דוח שוק העבודה העתידי, בעמ' 31; סופר ורבן בעמ' 19-21). משכך, התאמה לאתגרים אלו של שוק העבודה מחייבת חשיבה חדשה לגבי האופן בו יש להגדיר ולהסדיר את טיב יחסי העבודה הללו ולבחון את ההיבטים השונים של צורות ההעסקה החדשות.
--- סוף עמוד 32 ---
נדגיש, כי במסגרת פסק דין זה איננו מביעים כל עמדה לעניין צורות העסקה אלו.
(לעניין יחסי גומלין בין טכנולוגיה, משפט ונורמות חברתיות, ראו למשל: אורן ברכה, "הייל ופוקו במרחב הדיגיטלי: כוח, טכנולוגיה ומשפט בחברת המידע", משפט, חברה ותרבות, תשע"א, 117 (להלן – אורן ברכה); יובל דרור, "הבניה חברתית של טכנולוגיה: על הדרך שבה ערכים, חוק ואכיפה מוטמעים בטכנולוגיה", רשת משפטית: משפט וטכנולוגית מידע, אוניברסיטת תל אביב (2011), עמ' 116-79).
שינויים דמוגרפיים וחברתיים בהרכב האוכלוסייה כוללים הזדקנות האוכלוסייה, כניסת מהגרים ואוכלוסיות חדשות לשוק העבודה, אשר עתידים אף הם להשפיע על שוק העבודה (סופר ורבן, בעמ' 5-6 ; סומך וקאדרי בעמ' 113-115).
מקצועות מוכרים וותיקים הולכים ונעלמים ולעומתם עולים ובאים מקצועות חדשים (יוסי רחמים, בעמ' 4; סופר ורבן, עמ' 20-22 ; סומך וקאדרי בעמ' 115-117);
עובדים נדרשים למיומנויות חדשות (סופר ורבן, עמ' 25-27 ; דוח שוק העבודה העתידי, בעמ' 26-27);
וחל טשטוש בין שעות העבודה לשעות הפנאי (ראו: חני אופק־גנדלר, "ענוחה - בין עבודה למנוחה בעידן הדיגיטלי", עיוני משפט מ', 2017; יותם מרגלית, איילת הלל, ליאור גרו, רחל זקן, "חוק שעות עבודה ומנוחה ומנגנונים לגמישות בשוק העבודה", טיוטה לדיון לקראת כנס אלי הורביץ 2018, המכון הישראלי לדמוקרטיה (יוני 2018); מתן סטמרי, "העובד אינו זמין כעת – על זכותם של עובדים להתנתק מהעבודה", משפט ועסקים, מהדורה מקוונת, פורסם ב22 בפברואר 2018 ; טל גולן, "העין הבוחנת והצופה: הסדרה ומשטורּ של התנהגות עובדים במקום העבודה", משפט חברה ותרבות (2016), בעמ' 519-522).
עמדנו על כל זאת ולא בכדי.
השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים
36. בתי הדין לעבודה מחוברים כל העת לאשר מתרחש בשטח, ומעולם לא חששו מהמציאות המשתנה. משפט העבודה אינו קופא על שמריו.
--- סוף עמוד 33 ---
בעולם העבודה המשתנה, נדרשים אנו למצוא את הדרכים לאפשר לאלו המועסקים בהעסקה עצמית או בצורות העסקה שונות להיות חלק מרשת הביטחון הסוציאלי, מחד גיסא. ומאידך גיסא, ישנה מודעות לכך ששינוי העיתים אכן מחייב בחינה מחודשת של הלכות, כדי להתאים את המשפט למציאות המתחדשת. זאת, לצד ההקפדה על הוודאות והיציבות המשפטית. פיתוחו של משפט העבודה בישראל, נעשה תמיד לצד שאיפה ליצירת כללים המתאימים למציאות החברתית והמציאות במשק ובשוק העבודה.
(ראו: ברק הלעולם קוגנטי, בעמ' 59-61).
(על החשיבות שישנה באי הקביעות (indeterminacy) המשפטית, ראו אורן ברכה לעיל, עמ' 135-136, לפיו הנחת היסוד בהקשר זה היא כי מערכת כללים משפטיים נמצאת תמיד במצב של אי קביעות יחסית. הכוונה אינה רק לכך שכללים ניתנים לשינוי בידי המוסד המוסמך לכך, אלא כי בכל זמן נתון משמעותם של חלק מהותי מהכללים ואופן יישומם נמצאים במחלוקת ונתונים לפרשנות ולפיתוח; וראו שם, בעמ' 137, גם על החשיבות שישנה לעיצוב התנהגות על ידי המשפט).
37. דברי הנשיא (בדימוס) אדלר יפים הם לעניינו:
"תכליתו של משפט העבודה כמגן על העובדים זוכה למשנה חשיבות בעידן זה בו המשק המערבי המודרני מצוי בתהליכי מעבר מתקופת המהפכה התעשייתית אל עידן המידע. בעידן חדש זה, חשיבותה של העבודה עולה וכוללת את כלל מספקיה. כידוע, המשק מורכב מהון, ממצרכים ומעבודה (כאשר בגדר "עבודה" נכללת הן עבודה של עובדים ומנהלים והן מתן שירותים על ידי עצמאיים). בתקופת המהפכה התעשייתית חשיבותו של ההון הייתה מכרעת, מאחר והקמת מפעל תעשייתי הייתה כרוכה בהשקעה הונית גבוהה. בנוסף, במפעל תעשייתי חשיבותו של העובד הייתה פחותה, שכן רוב העובדים היו בלתי מקצועיים וניתן היה להחליפם בקלות יחסית. לעומת זאת בעידן המידע חשיבותו של העובד – כגורם עבודה מרכזי יותר מאשר חשיבות ההון. התפתחות רבת משמעות זו של שוק העבודה איננה מאפשרת המשך פעולה תחת אותם כללים ומבחנים משפטיים ששירותו את בתי הדין בעבר
--- סוף עמוד 34 ---
ומחייבת התאמה של הכלים המשפטיים העומדים לרשותם של בתי הדין לעידן חדש זה".
(אדלר מכפיפות לתכלית, בעמ' 40; ההדגשה הוספה - ו.ו.ל)
38. בעידן הנוכחי אנו עדים לתופעה רבתי של מעבר ממודל ההעסקה המסורתי של עובד שכיר אל מודלים של התקשרות מסחרית לקבלת שירותים – באמצעות קבלן עצמאי או באמצעות משתתף חופשי. את הסיבות לכך ניתן למצוא במציאות הגלובלית המחייבת את בתי העסק לגלות גמישות עסקית ולפיכך מחייבת גם פיתוח של צורות העסקה מגוונות יותר; וכן במהפכה הטכנולוגית המאפשרת מצד אחד לעובד לבצע את העבודה מרחוק ואף מביתו, ומצד שני נותנת בידי המעסיק כלים של שליטה מרחוק באמצעות טלפוניים ניידים, האינטרנט, תוכנות מעקב ופיקוח אלקטרוניות, וכיוצא באלה (ראו: יוסי רחמים, בעמ' 39).
39. הגמישות הנדרשת על ידי שני הצדדים, הן העובד והן המעסיק, להגדרת היחסים ביניהם בעידן זה, מזקיקה לאפשר, במקרים המתאימים לכך, חופש חוזי נרחב יותר באשר להגדרת מתכונת העסקה על ידי הצדדים. כמו כן, ובנוסף למתן מרחב חוזי גדול יותר בהגדרת היחסים.
40. לכך יש להוסיף, את הנגישות למידע ולזכויות שקיימת היום לעובדים, מה שמשפר לאין ערוך, במקרים מסוימים, את הידע לגבי צורות העסקה אפשריות, את השיקולים שיש ליתן על המאזניים, ובעיקר את כוחות השוק הרלוונטיים בתחום העסקה הספציפי כדוגמת היצע וביקוש, דרישות שכר לגיטימיות לסוג ההעסקה הספציפי וכדו' (ראו: חיים ברנזון, "רדיקליזם שיפוטי ומגמות חדשות בבית הדין הארצי לעבודה", ספר מנחם גולדברג (להלן – חיים ברנזון) בעמ' 179-181, לפיו אין מקום לפטרנליזם שיפוטי חלוט במשפט העבודה, במקרים שלעובד אין נחיתות).
41. זאת ועוד, ישנם מקצועות כיום שהידע שמביא איתו העובד בדיני העבודה עולה לאין ערוך על זה של המעסיק. כך לדוגמה, בנסיבות מסוימות, ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, יתכן מקרה של חשב שכר המתקשר בחוזה העסקה למתן שירותים בתחום השכר עם זכיין של חנות מזון קטנה. באופן רחב יותר ניתן להביט על הידע שיש לעובד אל מול המעסיק כמקרה פרטי של "כושר המיקוח" של הצדדים. כך שייתכנו מצבים שבהם לעובדים מסוימים יהיה יתרון אל מול
--- סוף עמוד 35 ---
המעסיק הגם שאינו בהכרח "בלתי מתוחכם", בשל התלות שקיימת למעסיק בעובד זה. כך למשל: הממציא או מנהל המחקר והפיתוח בחברות הייטק וחברות עתירות טכנולוגיה שהתלות בו לעיתים קריטית, היועץ המשפטי, מנהל הכספים ומנהל משאבי אנוש בכל תאגיד וכיו"ב.
42. יש לזכור כי ההגנות של משפט העבודה, שנקבע כי הן גוברות על חופש החוזים נעשו בשל "הצדק החוזי" – קרי, הצורך להגן על החלש, וכפי שכתב הנשיא מנחם גולדברג (מנחם גולדברג, "חופש החוזים והגבלתו בהסכם עבודה קיבוצי ובחוזה עבודה אישי", המשפט, כרך ב', עמ' 177 (ינואר 1994) (להלן - גולדברג): "גישתו של המחוקק, המגבילה את החופש החוזי, מקובלת על המערכת המשפטית: והיא עולה בקנה אחד עם תפיסתנו החברתית של הגנה על החלש ועם תחושת הצדק והיושר, כגון באותם מקרים שאחד מהצדדים לחוזה נחות בכישוריו השכליים או במעמדו הכלכלי במידה כזו שקיים חשש שהוא יהיה צפוי לניצול, והמחוקק בא למסקנה, שמן הראוי ומן הצדק לפרוש את כנפי החוק עליו ולקבוע בחוק דרישות והנחות, שיש בהן כדי לתקן פגם ונחיתות אלה" (שם, בעמ' 181).
הנה כי כן, כאשר אין מדובר בעובד חלש, גם הצורך במתן מעטפת של הגנות – פוחת (וראו גם ע"א 6601/96 AES סיסטם נ' משה סער, פ"ד נה (3) 850, 864, ממנו עולה כי העיקרון של חולשת העובד הוא עקרון דינמי ומשתנה וניתן לסתירה מעת לעת ומעניין לעניין).
43. הדים לגישה זו כבר הופיעו למעשה בפסיקה קודמת של בית דין זה בעניין רבזין, בחוות דעתו של השופט (בדימוס) צור (פסקאות 15-16), ובזו הלשון:
"... גישתו של בית הדין האזורי נראית לנו נכונה. מעמדו של אדם כ"עובד" הוכר בפסיקה כ"סטאטוס" שלא ניתן להתנות עליו. לאור זאת, נפסק שמעמדו של אדם כ"עובד" לא ייקבע על פי ההגדרה או השם שהצדדים מעניקים למתכונת ההעסקה אלא על פי מבחנים אובייקטיביים אשר פותחו בפסיקה והגיעו לרמת שכלול ופירוט מירביים. כל זה נעשה על מנת לפרוש לעובד רשת של הגנה מפני "עוצמתו" של המעסיק אל מול "חולשת" העובד. כל זה נעשה על מנת למנוע מן המעסיק לנצל את כוחו ולהכתיב לעובד מעמד ותנאים שאינם מתאימים למעמדו האמיתי או שהם מקפחים או שאינם הוגנים בנסיבות העניין.
--- סוף עמוד 36 ---
רשת הגנה זו אינה מוחלטת ואינה חלה באופן אוטומטי בכל מצב. בהחלט ייתכנו מצבים חריגים וקיצוניים בהם אין למעסיק יתרון של כוח על פני העובד, הוא מתנהג בהגינות ובסדירות ודווקא העובד אינו פועל כך. בנסיבות שכאלה - ועל רקע של תשתית עובדתית מבוררת ומספקת - ייתכנו מצבים גבוליים בהם ניתן בהחלט לראות את העובד, התובע לראות בו כעובד שכיר בכל תנאי, כמי שפועל בחוסר סבירות ובחוסר תום לב. במצב גבולי שכזה יכול בית הדין להגיע למסקנה שגישת העובד עברה את גבולות ההגנה על הסטאטוס וכי בנסיבות העניין, אין זה ראוי להכיר במעמדו כעובד, אף אם התקיימו בעניינו מאפיינים כאלה ואחרים של היותו עובד. יש מקום להדגיש שפסיקה שכזו תהא חריגה ולא כעניין שבשגרה ותחול רק במקרים המיוחדים המתאימים לכך, על בסיס תשתית עובדתית מספקת, ותוך איזון נבון בין עניינו של העובד והמעסיק."