--- סוף עמוד 9 ---
9. "המבחנים" לקביעת יחסי עובד ומעסיק
המבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק התפתח לאורך השנים באופן שאפשר יותר ויותר שיקול דעת בהפעלתו. לא אחת הובהר בפסיקה כי על המבחן להיות דינאמי, כזה המשתנה בהתאם לשינויים בדפוסי העסקה השונים. בפסק הדין בעניין בירגר, הדגיש בית הדין עניין זה, ובזו הלשון:
"ייאמר מיד, שהמבחן אשר לפיו ייקבע, אם פלוני מעמדו הוא מעמד של "עובד" או של "מפרנס עצמאי", לא יכול שיהא יציב לדורות, קיים בכל הנסיבות וטוב ליישום לכל המטרות."
עד להקמתם של בתי הדין לעבודה, כאשר נדרשו בתי המשפט להכריע בשאלת קיום יחסי עבודה, הם הפעילו את מבחן המרות והפיקוח ( .("Control"לפי מבחן זה, עובד הוא אדם הנתון למרותו של אדם אחר ולפיקוח מצדו, במסגרת העסקתו (ראו: ע"א 47/48 אריה אגושביץ נ' צבי פוטרמן, פ"ד ה 4 (1950) (להלן- עניין אגושביץ) – פסק דין זה דן בהגדרת עובד בהקשר נזיקי, לעניין פקודת הפיצויים לעובדים, 1947, אך שימש במשך שנים כפסק דין מנחה בסוגיית יחסי עובד מעסיק ובמבחן לקביעתם; ע"א 454/71 יהושע ולנסי נ' פיוניר קונקריט (ישראל) בע"מ, פ"ד כו(2) 322 (1972) ; ע"א 431/72 "בית-שאן" מאפיה קואופרטיבית בבית-שאן בע"מ נ' חנה ו-מרדכי פיירשטיין, פ"ד כז(2) 066 (1973)).
מקורו של מבחן המרות והפיקוח במשפט האנגלי. בהעדר קביעה בחוק הישראלי, ומכוח הזיקה למשפט האנגלי, אימצה הפסיקה את מבחן המרות והפיקוח והוא שימש כמבחן בלעדי במשך תקופה ארוכה. (ראו R. V. Negus (1873) 42 L.J .M.C. 62. ; Yewens V. Noakes (1880) 6 Q.B.D. 530. ; M'credy V. D.J. Dunlop & Co. (1900) 2 F. 1027. ; עניין אגושביץ).
עם הקמתם של בתי הדין לעבודה, וריבוי המקרים השונים אשר הובאו בפניהם, הפסיקה לא הסתפקה במבחן השליטה והפיקוח כמבחן בלעדי, והחלה לאמץ את מבחן "ההשתלבות" כמבחן מרכזי אשר עומד בפני עצמו (ראו: בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית-הדין הארצי לעבודה בירושלים, לד(2) 75 (1979); בג"ץ 123/81 אלקטרה (ישראל) בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, לו(1) 423 (1982); דב"ע לא/4-1 בנק אוצר לחייל בע"מ - מועצת פועלי באר-שבע, ב(1)
--- סוף עמוד 10 ---
260 (1971); עניין בירגר; דב"ע מח/3-137 תמר אדר - פרסום מלניק בע"מ, כ(1) 060 (1988); דב"ע תשן/3-14 שלמה נקש - מדינת ישראל, כא(1) 180 (1989); דב"עלט/3-114 איגוד המפרסמים - חיה פרוסט, יא(1) 144 (1989)).