24. בהקשר זה הרחיבה הספרות (ראו: דוידוב פרשנות תכליתית, עמ' 267 וההפניות שם) כי מטרת דיני העבודה להביא לחלוקה מחדש – של משאבים, כוח וסיכונים לשם השגת צדק חלוקתי.
(להרחבה על אפיונם של יחסי העבודה ככאלו שיש בהם כפיפות ותלות של העובד ביחס למעסיק, ראו דוידוב פרשנות תכליתית, עמ' 268; ודברי השופט (בדימוס) פליטמן בפסק-הדין בעניין קרני, בעמ' 249).
25. התכלית האמורה עד כה מתייחסת לדיני עבודה כפתרון לכך שהיחסים בין עובד למעסיק מאופיינים בפערי כוחות מובנים בכוח המיקוח וכן ביחסי כפיפות ותלות. המטרה של דיני העבודה היא איפוא להתמודד עם אי שוויון בכוח, להתמודד עם כשלי השוק וכן עם יחסי הכפיפות והתלות בשוק העבודה, וכדברי השופט צבי א' טל בבג"צ מור (בעמ' 637):
"כאשר מדברים ביחס עובד-מעביד המדובר בקטיגוריה משפטית, שהחברה מחילה על מערכת עובדתית לשם השגת מטרותיה. על-פי רוב, יחסי הכוחות
--- סוף עמוד 24 ---
בין עובדים למעבידים אינם מאוזנים, והצדק החברתי מחייב התערבות להגן על העובד. דיני עבודה נועדו אפוא למנוע ניצולם של עובדים ולהגן על מעמדם, משום שאילו הדבר הושאר ל"כוחות השוק" ולדיני החוזים, מעמדם של העובדים היה עלול להיפגע. המבחנים הבאים להגדיר עובד צריכים לנסות ולקלוע ולתפוס ברשתם אותם סוגי "עובדים" אשר, מפאת תלותם במעביד, החברה מבקשת לפרוס עליהם הגנת דיני העבודה, ולא לתפוס סוגי עובדים שלפי התפיסה החברתית אינם זקוקים להגנה כזו, המהווה נטל על הציבור (ראה א' זמיר, "עובד או קבלן" משפטים כב (תשנ"ג-נ"ד) 113)".
ואלו הם דברי השופט א' גולדברג בבג"צ מור (בעמ' 648):
"שינויי העתים מחייבים התאמה של מערכות המשפט בכלל, ודיני העבודה בפרט, למציאות המשתנה. מידת ההרחבה של הגדרת "עובד" הינה פועל יוצא מן המטרה הסוציאלית של הגנה על מי שבשל נחיתותו היחסית ותלותו במעביד טעון הגנה (כדברי חברי, השופט טל). נחיתות יחסית זו של העובד נובעת בעיקרה מכוח המיקוח המוגבל הנתון בידו בקביעת תנאי ההעסקה, ומהצורך שלו ביציבות ובוודאות כלכלית לאורך זמן, המגבילות את יכולת הניידות שלו ממקום עבודה אחד לאחר ויוצרות את תלותו במעסיק".
26. בנוסף לכך ניתן להביט על דיני העבודה כמקדמים שלל תכליות נוספות כדוגמת דמוקרטיה במקום העבודה, שוויון, כבוד האדם, אוטונומיה, יציבות ובטחון, יעילות, הגשמה עצמית וצדק חלוקתי. (ראו:
BOUNDARIES AND FRONTIERS OF LABOUR LAW: GOALS AND MEANS IN THE REGULATION OF WORK (Guy Davidov & Brian Langille eds., 2006); Understanding Labour Law: A Timeless Idea, a Timed-Out Idea, or an Idea Whose Time Has Now Come? IN THE IDEA OF LABOUR LAW, Guy Davidov, Brian Langille, eds., OUP, 2011 ).
27. עמדנו לעיל על כך שמסחורן של זכויות העובד פוגע במעמדו של העובד ובכבודו. תפיסה זו, רואה את משפט העבודה כנועד להגן על העובד בשני מובנים עיקריים: א. להבטיח את קיומו הכלכלי של העובד על ידי שיוקנה לו כבוד כלכלי. ב. שקיומו הכלכלי יהיה בכבוד אנושי. שני מובנים אלו יוצרים את
--- סוף עמוד 25 ---
הכבוד החברתי, וזו משמעות הדברים כשמדברים על משפט מגן (ראו רות בן ישראל, דיני עבודה א', בעמ' 35).
עקרון הקוגנטיות
28. עוד יש לציין כי דיני העבודה הם חריג לדיני החוזים. דיני החוזים, בעיקרו של דבר, מבוססים על חירותו של אדם לנהל את חייו באופן אוטונומי, על שוויון בין הצדדים, על חירותם לשאת ולתת על תוכן החוזה, ועל יכולתם לסיים את החוזה על פי בחירתם. הנחות אלו אינן מתקיימות על פי רוב בדיני העבודה, למעסיק כוח רב משיש לעובד ולכן הצדדים אינם שווים. מתוך מצב דברים זה נגזר עקרון מרכזי בדיני העבודה, עקרון הקוגנטיות. לפי עקרון זה הדין קובע נורמות מינימום בחוזי עבודה שהצדדים אינם יכולים להתנות עליהן, כלומר, לכרות חוזים שאינם מכבדים נורמות אלו (ראו: שרון רבין-מרגליות, "מה נותר ממשפט העבודה המגן?" ספר מנחם גולדברג (2001) 461 (להלן – רבין מרגליות מה נותר), 467-469. אשר לתוקף ההלכתי שיש לכך לפי המשפט העברי, ראו: משפטי ארץ, בעמ' 78 וההפניות שם; הרב ישועה רטבי, "מעמדו ההלכתי של חוק קוגֶנְטי", פורסם באתר 'קרית משה' - http://www.kiryatmoshe.co.il/ 19.08.2018).
לעקרון הקוגנטיות שני טעמים - הראשון הוא כי המשפט מסרב להאמין שעובדים יסכימו, מרצונם החופשי, לעבודה בתנאים החורגים מחוקי המגן. ההנחה היא שאם נתנו את הסכמתם, אין זאת אלא כי פעלו מתוך לחץ ולא מתוך בחירה חופשית. הטעם השני הוא צידוק תוצאתי - גם אם עובד הסכים להתניה על חוקי המגן, המשפט אינו מוכן להכיר בכך כנורמה, מחשש ליצירת לחץ על עובדים נוספים להסכים לוויתור כזה, בניגוד לרצונם, כדי לשמור על מקום עבודתם.
29. בפסק הדין בעניין צ'יבוטרו (דב"ע לג/12-3 איליה צ'יבוטרו- אטלקה אברהם, פד"ע ד' 173, 177) קבע בית הדין כי עובד אינו יכול לוותר על זכויותיו המוגנות המובטחות מכוח דיני העבודה, וכי אלו זכויות כופות, כלומר לא ניתן לוותר עליהן, לא מראש ולא בדיעבד:
"זכות שהוקנתה לעובד מכוח חוק הבא להגן עליו אינה ניתנת לוויתור, לא ויתור מפורש ובוודאי לא ויתור מכללא. התפישה, כי אף בדיני עבודה יש להעמיד בראש סולם הערכים את קדושת רצון ההתקשרות של הצדדים, אינה
--- סוף עמוד 26 ---
מקובלת עוד. בעידן קודם ראו אמנם בחוזה העבודה ביטוי לרצונם ה"חופשי" של המעביד והעובד, חרף העדר שיוויון כלכלי, חברתי או מעמדי שבין הצדדים. אולם ככל שהתרחבה רשת משפט העבודה, המסדיר, חדלו יחסי עבודה ותנאי עבודה להיות תלויים בחללו של "רצון הצדדים", ונהיו יותר ויותר שזורים ונתמכים ברקמת הוראות חוק והסכמים שתרמו לתקנת הציבור, שכן הוראות אלה היו גם לתועלת המעבידים, שראו בביצוען ערובה להתחרות הוגנת בינם לבין עצמם, ומשק המדינה אף הוא יצא נשכר מקיום תנאי עבודה משופרים ומתוקנים יותר. ויש לזכור עוד שהוראות חוק אלה, המקנות זכויות לעבוד, נתונות להשגחתו של מנגנון הפיקוח הממשלתי, והמפר אותן עשוי לתת על כך את הדין במשפט פלילי. מכאן שוויתור עובד על זכות מעין זו מהווה פגיעה בסדר הציבורי, ואין לו תוקף מחייב. וכשם שידו לא היתה ביצירת הזכות, בקיומה, בשמירה עליה, כן לא יוכל העובד למחוק אותה במחי יד. ודין אחד לוויתור שנעשה מראש, בשעת קיום יחסי עבודה, או לאחר שנותקו."
(וראו גם: דב"ע לח/59-3 עזריאל סילשי – ארכיטקט אהרון דורון ושות', פד"ע י', 32 (להלן - עניין סילשי); דב"ע לב/30-3 פרידמן - תלפרי בע"מ, פד"ע ד' 237; דב"ע לה/12-2 עזבון המנוח שמואל נתן כהן ז"ל - אטי רוזנהויסר, פד"ע ו' 299; דב"ע לא/22-3 ליפוט - קסטנר, פד"ע ג' 215, 217; דב"ע מז/140-3 כיתן בע"מ - חיות, פד"ע יט' 489; דב"ע נו/29-3 תנובה - לוסקי, פד"ע לג, 241; ע"ע 49974-09-12 חברת מעונות הורים חל"צ - איזבלה פלקוביץ (19.07.2017)).
עם זאת, יש להדגיש כי בית המשפט העליון התיר ויתור בדיעבד כאשר מדובר בפשרה כספית המתבצעת לאחר שהעובד כבר ביצע את העבודה, ופשרה כזאת מותרת (בג"ץ 760/79 ד"ר לילי דיין נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד לד(3), 820, להלן – בג"צ לילי דיין).
(וראו גם: אלישבע ברק-אוסוסקין, "הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב", ספר אליקה ברק-אוסוסקין (להלן - ברק הלעולם קוגנטי), בעמ' 92 ואילך - אודות מצבים שונים המצדיקים סטייה מכללים קוגנטיים).
--- סוף עמוד 27 ---
30. הנימוקים המרכזיים שלא לאפשר ויתור על זכויות המובטחות בחקיקת דיני העבודה הם אלו: הראשון הוא כי ויתור שכזה סותר את תכלית משפט העבודה. התפיסה היא כי משפט העבודה הוא משפט מגן, והכרה בוויתור כמוה כאיון משפט העבודה (ראו רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 385). האופי הכופה של דיני העבודה הוא לנוכח כך שחברה דמוקרטית רואה בזכויות חוקי המגן ערכי יסוד שיש להגן עליהם בשל הצורך להגן על ערכים הומניטריים, ובשל הצורך להגן על העובד, שכן ההנחה הבסיסית היא שהוא מצוי בעמדת מיקוח נחותה אל מול המעסיק (ראו גם דב"ע 145-3/נה מדינת ישראל, משרד השיכון - יעקב בוכריס, לו(2001) 1 (1997), להלן – פסק דין בוכריס). נימוק נוסף הוא שהכרה בוויתור נוגדת את תקנת הציבור. ושתי סיבות בדבר: האחת - מאחר שמשפט העבודה המגן יש בו ערובה למעסיקים המעניקים לעובדיהם את הזכויות לקיומה של תחרות הוגנת, אפשרות של ויתור על הזכויות תגרום למעסיקים ללחוץ על עובדיהם לוותר על הזכויות וכך התחרות תהיה לא הוגנת. התחרות במצב כזה תהיה על חשבון זכויות העובדים ובכך תפגע תקנת הציבור (ראו המצוטט לעיל בעניין צ'יבוטרו). הסיבה השנייה היא - כי ויתור על הזכויות מהווה ראיה לחוסר תום לב מצדו של המעסיק בעת ניהול המשא ומתן – ויתור שלידתו בחטא, ומאחר שהוא פרי העדר תום לב של המעסיק – הוא נוגד את תקנת הציבור (פסק דין בוכריס לעיל). נימוק שלישי הוא שיש בוויתור על זכויות המגן פגיעה בסדר הציבורי, שהרי המחוקק קבע שפגיעה בזכויות המובטחות עלולה להוות עבירה פלילית. ונימוק רביעי הוא שיש בוויתור שכזה משום פגיעה באינטרס הציבורי, שהרי האינטרס הציבורי שהבטחת הזכויות לא תישאר עלי ספר בלבד, אלא העובדים אכן ייהנו מהזכויות בפועל. יפים לעניין זה דברי השופט (כתוארו אז) ברק בבג"צ לילי דיין:
"... אופי ציבורי-קוגנטי זה של ההוראות המגינות - אשר לעתים אף מתלווה סנקציה פלילית על הפרתן - מביא לידי כך שאין הן יכולות לשמש נושא להסכם בין הצדדים. הצדדים לא יצרו את הזכות, והצדדים אינם יכולים להסכים עליה ולשנותה. הזכות היא פרי החוק, הנותן ביטוי למדיניות סוציאלית שביישומה עניין לציבור כולו (לב/3-32 מרלן פרוימוביץ נ' ישראל בר-אדון, דן בר-אדון, פד"ע ד 39). "שאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם כשבאו לשמור על עובד מפני ניצול" (דברי השופט ויתקון בע"א 309/63 החברה להנדסה חקלאית לישראל בע"מ נ' בנימין גאג'י, פ"ד יח 290, 295)."
--- סוף עמוד 28 ---
(שם, בסעיף 3, וראו גם עניין סילשי, סעיף 35).
31. סיכום ביניים: משפט העבודה, צמח על רקע של תקופת הליברליות שדגלה "בשוק חופשי", בחופש החוזים, אלא שבשוק העבודה המסורתי ישנם כשלי שוק, כפי שפרטנו לעיל, אשר נובעים מכך שהעובדים חלשים יותר ויכולתם לשקול את 'מאזן טובתם' מוגבל. כשלי השוק הללו מונעים מצב שבו עובדים יועסקו בתנאים הוגנים. נוסף על כך, ישנה ייחודיות של חוזה העבודה - חוזה העבודה בצד הגלוי שלו הוא חוזה כלכלי של החלפת תמורות. המעסיק נותן "כסף" והעובד נותן את כח עבודתו. אלא ש'כח העבודה' אינו מצרך רגיל, בכח העבודה גלומה גם אישיותו של העובד, ה'אני' שלו. העבודה היא חלק מהגדרתו העצמית של האדם, מכבודו. לכן לא ניתן להתייחס ל'כח העבודה' במנותק מההיבט המוסרי שלו. כל זה הוביל לקביעה ש"העבודה אינה מצרך". "השיקול התועלתני", היינו התגברות על כשלי השוק בצירוף "השיקול המוסרי", היינו ייחודיות נשוא העסקה - מצדיקים יצירת הגנה על העובד. ההגנה ניתנת להשגה על ידי הפקעת כוחו של היחיד לחרוג מהמסגרת. ההפקעה נעשית בדרך של יצירת הקוגנטיות – הן לעניין חוסר היכולת להתנות על המעמד והן לחוסר היכולת להתנות על תנאי הרצפה. מכאן נובע הצורך של מדיניות משפטית הנותנת תמריץ שלילי מפני 'עקיפת ההסדרים' בדרך של הצגת מערכת היחסים באופן שהוא שונה מהמצב הנכון, וזאת על מנת למנוע ניצול של העובד, שבא לידי ביטוי בהדרתו מזכויות כלכליות שונות ומחקיקת המגן.
32. במאמר מוסגר יש לחזור ולהזכיר כי דיוננו כאן עוסק בשאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק לעניין זכויות מכוח דיני העבודה, ואולם השאלה מיהו עובד יכולה להישאל בהקשרים שונים, כאשר התשובה הניתנת לה לא תהיה זהה לגבי כל אחד מהתחומים שבגינם היא מועלית. וזאת מאחר שהסיווג נגזר מהתכלית שלשמה הוא נעשה, וכדברי השופט ברק בעניין ירוחם (ע"א 502/78 מדינת ישראל נ' ירוחם ניסים, פ"ד לה(4) ,748, 758):
"המונחים "מעביד" ו"עובד" מופיעים בשורה ארוכה של חוקים. נקודת המוצא העקרונית, אשר חייבת להנחות אותנו, היא, כי לביטויים אלה אין משמעות אוניברסאלית, אלא המשמעות, שנודעת להם, קשורה קשר הדוק להקשר, בו מופיעים ביטויים אלה. לשון אחר: אין הגדרה אחת ויחידה אשר
--- סוף עמוד 29 ---
משמשת אמת מידה לקביעת יחסי מעביד-עובד, אלא קיימות הגדרות רבות ומגוונות, הכול בהתאם להקשר הדברים, בו מתעוררת השאלה. על-כן תהא זו תופעה טבעית, כי פלוני ייחשב כעובד לצורך חוק אחד, אך לא ייחשב כעובד לצורך חוק אחר. פקודת הנזיקין [נוסח חדש] מגדירה "מעביד" ו"עובד" על-פי מבחן השליטה הגמורה (ראה: ע"א 426/63 [8], בעמ' 302). אין הפקודה נזקקת לא למבחן ההשתלבות, לא למבחן הארגון ולא למבחן אחר כלשהו, אלא עד כמה שניתן לראות בהם חלק מעקרון השליטה הגמורה (ראה: ע"א 582/71, 599(בר"ע 191/71, 192) [9], בעמ' 654). על-כן, יש שאדם הוא עובד לעניין פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בלי שנראה בו עובד לצרכים אחרים, בהם מופעלים מבחנים אחרים. בדומה, אדם עשוי להיחשב כעובד לצרכים אחרים, בלי להיות עובד לעניין האחריות השילוחית בנזיקין."
(וראו גם: דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה ואח', פ''ד נב(4) 817 (להלן – עניין סרוסי); מנחם גולדברג, "מיהו עובד ומיהו מעבידו- עידן אי הוודאות", קרית המשפט א', 259; דוידוב פרשנות תכליתית, עמ' 263-264 וההפניות לפסקי הדין שם; יניסקי רביד, בעמ' 394-396).
33. סיכום חלק זה: כדי להתחקות באופן מתאים אחר המענה ההולם לעת הזו בסוגיה שלפנינו, פתחנו בסקירת התכליות המקובלות לדיני העבודה. בכלל זאת עמדנו על העיקרון היסודי של אי השוויון בכוח המיקוח שעל אדניו כוננו דיני העבודה, ועל תכליות נוספות העומדות ביסוד דיני העבודה. לאחר מכן עמדנו על עקרון מרכזי נוסף בתחום דיני העבודה והוא עקרון הקוגנטיות.