א. ויתור המועסק על זכויות קוגנטיות – על מנת שניתן יהיה להכיר בוויתור על מעמד צריך שיתקיימו שני תנאים מקדמיים לכך: ראשית שהוויתור יהיה מדעת, דהיינו שלעובד תהיה ידיעה על זכויותיו בטרם יוכל לשקול אם לוותר עליהן (ראו: עניין צ'יבוטרו, בעמ' 177). שנית, שהוויתור יהיה מרצונו החופשי של העובד, ולא כתוצאה מיחסי כוחות לא מאוזנים שבינו לבין המעסיק (רות בן ישראל, דיני עבודה ב', עמ' 387). כל עוד מדובר בוויתור שהוא תוצאה של אינטרס המעסיק (הוזלת העבודה, גמישות ניהולית וכדו') הרי שאין להכיר בכך. גם במצב דברים שבו מתווסף לכך אינטרס של העובד (כגון עובד שרוצה לקבל תשלום גבוה יותר תוך ויתור על זכויות סוציאליות נלוות) הרי שנקודת המוצא תהיה שאין מקום להכיר בכך. אולם, שונים הם פני הדברים כאשר מתווספים למשוואה נתונים נוספים כגון: מדובר בעובד המודע לזכויותיו, שמאינטרס מובהק שלו בחר להתקשר בצורה קבלנית חרף הצעתו של המעסיק להיות מועסק כעובד. במצב כזה ינתן משקל לחוסר תום הלב אשר יגבר על הכרה במעמדו כעובד, אך כפי שנראה להלן כל מקרה לנסיבותיו.
ב. כל מקרה יש לבחון לנסיבותיו, כאשר לבית הדין נתון שיקול דעת -
· יש לבדוק את השאלה גם בהקשר התעשייתי/ הענפי הרלבנטי. כלומר, לבחון מה מתכונות ההעסקה המקובלות בענף/במקצוע נשוא הבדיקה. כמו כן יש לתת את הדעת על ענפים ששם מרוכזים "עובדים מוחלשים".
· בחינת "אינטרסים" של העובד אל מול אלו של המעסיק -
כך למשל מקרים בהם ניתן להוכיח כי למעסיק יש אינטרס כלכלי שלא להעסיק את "נותן השירות" כעובד על מנת להשיג אחת או יותר מהמטרות הבאות (רשימה חלקית ולדוגמה בלבד): הקטנת הוצאות; עקיפת מגבלה פורמאלית על כמות התקנים בארגון; הגדלת הגמישות
--- סוף עמוד 48 ---
הניהולית; הגדלת ערך החברה ע"י הגדלת ערך "מכירות לעובד"; הקטנת סעיף הוצאות השכר בדוחות הכספיים של החברה, מאחר שההוצאה בגין "נותן השירות" מופיעה בדוחות הכספיים כהוצאה תפעולית ולא כהוצאות שכר, וכדו'.
כך, מעסיק שמחתים עובד על הסכם שהוא עצמאי בידיעה שמתקיימים יחסי עובד ומעסיק – בחירה זו של המעסיק מהווה חוסר תום לב, שיכול להוות שיקול להשתת תשלום פיצוי לעובד (אליו נדרש בהמשך).
מנגד ניתן להצביע על מקרים שבהם ל"נותן השירות" יש אינטרס שלא להיות מועסק כ"עובד" ודרך העסקה זו כ"נותן שירות" נתבקשה על ידו, על מנת להשיג אחת או יותר מהמטרות הבאות (רשימה חלקית ולדוגמה בלבד): אינטרס כלכלי - חברות ארנק (מאפיין עובדים בכירים בעלי שכר גבוה), יתרונות מיסוי אחרים (ניכוי הוצאות, שילוב תכנון מס עם בן/בת זוג וכדו'); גמישות תעסוקתית - יכולת לעבוד במספר מקומות על פי בחירת "נותן השירות", העדר דיווח שוטף לארגון כפי הנדרש מ"עובד", העדר מגבלות רגולטוריות - רלבנטי בעיקר במקרים של גופים מתוקצבים, היקף העבודה ומועדיה, ועוד.