--- סוף עמוד 56 ---
(ראו לעניין זה גם עמדתו של פרופ' גיא דוידוב במאמרו: "התניה על סטטוס "עובד" והשלכותיה", משפטים נ' תש"ף (להלן: דוידוב התניה על סטטוס) בעמ' 92 ובעמ' 107, לפיה מאחר שכסף הוא בר חלופיות, הרי שניתן להביא בחשבון תשלומים שבוצעו בעודף כחלק מהתמורה הקבלנית, כאילו שולמו על חשבון הזכויות הכספיות מכוח דיני עבודה, כל עוד מדובר בזכויות הכספיות).
נציין עוד, כי מעסיק לא יהיה זכאי להחזר של חלק מהסכומים ששילם לעובד מכוח ההסכמה החוזית ביניהם רק בגלל שהעובד ביקש הכרה בו ככזה, ולכל היותר רשאי מעסיק לעתור לקיזוז הפער (שבין השכר החלופי שיוכח על ידו לבין התמורה הקבלנית) כנגד זכויות שתיפסקנה לזכות העובד במסגרת תביעתו, ולא מעבר לכך (לטעמים לכך ראו למשל פרוקצ'יה, בעמ' 15-16).
עד כאן הקו המנחה ואין אנו מביעים עמדה בשאלה מה הוא הדין במצבים ייחודיים כגון מעסיק שחל עליו סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה – 1985, או כאשר חל על הצדדים הסכם קיבוצי המונע אפשרות לעריכת הסכם אישי מיטיב ((עבודה (ארצי) 3-85/נד גולדפרב יעקב - התעשיה האווירית לישראל בע"מ, כז(1) 287 (1994)).
לבסוף נציין כי כוונת דברינו בשלב זה מתייחסת רק לזכויות סוציאליות ממוניות שהגיעו לעובד במהלך תקופת העבודה וסיומה ומשולמות לו כעת כחלק מתיקון הסיווג השגוי, ואינה מתייחסת לזכויות אחרות שהעובד או העובדת עשויים לתבוע במסגרת אותו כתב תביעה, דוגמת - למשל - פיצוי בגין הטרדה מינית.
67. השלב השני הוא שלב "הפיצוי הלא ממוני"
תחילה יש לבחון האם אכן יוטל הפיצוי, הנתון לשיקול דעת בית הדין. נקודת המוצא היא שיש לפסוק פיצוי שכזה ושהנטל לשכנע כי אין להטילו מוטל על המעסיק.
ההיבט הראשון שניתן להביאו בחשבון לצורך כך נגזר מהעובדה לפיה במקרה הרגיל גלומות בהכרה במועסק כעובד זכויות בעלות ערך כלכלי שאינן ניתנות לכימות, כגון מגבלות על פיטורים וזכויות נוספות שאינן ממוניות (האפשרות לקידום, ביטחון תעסוקתי, השתלבות חברתית במקום העבודה וכדו') וכן זכויות הנגזרות מהמטרות אותן דיני העבודה באים לקדם. על התכליות השונות עמדנו
--- סוף עמוד 57 ---
בהרחבה לעיל בחלק שעסק בהגדרת מעמד העובד. בקצירת האומר נאמר, כי בין אותן מטרות ומבלי למצות נמנות ההגנה על רווחתם של העובדים, על זכויותיהם ועל כך שלא ינוצלו בידי המעסיק וכן הרתעה מפני סיווגים מוטעים באופן כללי.לשם כך נדרשת הרתעה אפקטיבית של מעסיקים מפני סיווג מוטעה, בדמות פיצוי.