במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.
2) היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (ולא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן.
3) היה וחוסר תום הלב ומשמעות ההסכמה או הרצון לא יוכחו, הרי שאז יקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעסיק. ויודגש - רק כאשר נקבע שהתקיימו יחסי עבודה נעבור לבחון את שאלת חישוב הזכויות.
--- סוף עמוד 64 ---
4) בשלב השני (שלב חישוב הזכויות) - היה ונקבע כי מתקיימים יחסי עובד ומעסיק יבוצע חישוב הזכויות באופן הבא:
א. חישוב ערך השכר השכירי החלופי (אשר המעסיק צריך להוכיח), כולל ערך הזכויות הסוציאליות הנגזרות משכר חלופי זה, כמקובל באותו מקום עבודה לעובדים במשרות דומות.
ב. קיזוז הסכום המפורט בסעיף 4א מסך התמורה הקבלנית שקבל העובד. עד לגובה הפער שבין עלות המעסיק לפי השכר החלופי לתמורה הקבלנית ששולמה בפועל.
ג. אם יהיה קיים פער בין התמורה הקבלנית שקבל העובד, לבין החישוב שבוצע על פי סעיף 4ב, ישאר פער זה ברשות העובד, ולא יוחזר למעסיק.
5) בנוסף לתשלום הזכויות הסוציאליות עצמן כמפורט בס"ק 4 וככל שהמעסיק לא שכנע שאין להטילו, יפסק פיצוי "לא ממוני", על בסיס מגוון רחב של שיקולים ובין היתר בשים לב לזכויות הלא ממוניות של מי שהוכר כעובד בדיעבד, לשיקולי הרתעה ובשים לב לנסיבותיו של כל מקרה.
77. על בסיס עקרונות אלו, נפנה לבחון את המקרים הפרטניים העומדים להכרעתנו בערעורים שלפנינו.
מהכלל אל הפרט
ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה)
רקע עובדתי
78. המערער (להלן – מר כותה) הגיש תביעה להכיר בו כעובד המשיבה (להלן – עיריית רעננה או העירייה) לבית הדין האזורי בתל אביב (סע"ש 614-07-14; השופטת שרון אלקיים ונציג הציבור מר זאב בירנבוים). במסגרת התביעה עתר מר כותה לחייב את העירייה בתשלום זכויותיו כעובד שכיר. בנוסף לכך עתר
--- סוף עמוד 65 ---
לחייבה בתשלום פיצויי פיטורים, פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ותמורת הודעה מוקדמת.
79. העירייה טענה מנגד, כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, ועל כן יש לדחות את התביעה. בנוסף לכך הגישה העירייה תביעה שכנגד בה עתרה להשבת שכר ששולם למר כותה מעבר לשכר המגיע לו בהתאם להסכמים הקיבוציים המאושרים ובניגוד להוראות חוק יסודות התקציב.