סיכומם של דברים – המישור המעשי
75. עת ניצבת לפתחו של בית הדין סוגיית הכרה ביחסי עובד ומעסיק, עליו להידרש תחילה למבחנים הידועים לקביעת הסיווג, לרבות בחינה מדוקדקת יותר של הפן השלילי. במסגרת המבחנים הללו יש להביאו בחשבון שיקולים נוספים על אלו שהיו נהוגים עד היום לרבות עניין תום הלב, מעמדם של הצדדים, הסכמת הצדדים ועוד, כמפורט בהרחבה לעיל בסעיפים 55-62. ככל שאין מדובר ב"עובד" – אין לעבור ולבחון את שאלת ההתחשבנות בדיעבד (אף לא לחלופין!).
ככל שנקבע כי אכן עסקינן "בעובד", הרי שאז יש לבחון את הזכויות הנתבעות על בסיס השכר המשוער שהיה מקבל לו היה מוגדר מלכתחילה כ"עובד", כאשר הסכומים להם זכאי יקוזזו תחילה מהפער שישנו (ככל שישנו פער) בין עלות המעסיק לפי השכר השכירי לתמורה הקבלנית, ובהתאם לעקרונות שפרטנו לעיל בסעיף 66.
כאשר יש צורך והשכר הקבלני ששולם אינו מספיק על מנת שיכלול את השכר שצריך להשתלם לרבות הזכויות הסוציאליות (על בסיס השכר המופחת) הרי שאז יושלם הפער שבין השכר הקבלני לבין מה שצריך להשתלם.
לאחר מכן תבחן השאלה האם יש מקום להטיל על המעסיק פיצוי הנתון לשיקול דעת בית הדין, כאשר נקודת המוצא היא שיש לפסוק את הפיצוי "הלא ממוני" והנטל לשכנע כי אין מקום להטיל פיצוי כזה הוא לפתחו של המעסיק.
בשלב זה נדרש בית הדין לשיקולים שונים (שפורטו לעיל בסעיפים 67-69) ולבסוף קובע האם יש להטיל את הפיצוי.
--- סוף עמוד 63 ---
כאשר נקבע כי יש להטיל פיצוי נדרש בית הדין לקביעת שיעורו של הפיצוי.
בהיבט של סוגיית תום הלב, שהוא אחד השיקולים לפסוק פיצוי "לא ממוני", ניתן יהיה לשקול כזאת:
כי העובד לא יקבל פיצוי נוסף או שיהיה זה פיצוי בשיעור נמוך – במקרים שבהם העובד חסר תום לב;
כאשר עסקינן בכך ששני הצדדים היו תמי או חסרי תום לב - תהיה זו "תוצאת ביניים" לעניין הפיצוי "הלא ממוני";
וכאשר מדובר במעסיק שהיה חסר תום לב בצורה מובהקת – או אז שיעור הפיצוי יהיה גבוה (ותילקח בחשבון גם העובדה שחישוב הזכויות הסוציאליות נעשה על בסיס שכר מופחת ולפיכך יש להגדיל את שיעור הפיצוי על מנת שתשמר ההרתעה הנדרשת של מעסיקים להימנע מסיווג מוטעה).
76. על מנת לפשט את הדברים ולסיכום הסוגיה נציג "תרשים זרימה" לפיו יש לבחון את שאלת ההכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד:
1) בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.