ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן
74. לאחר כל הנאמר עד כה, חשוב להבהיר כי בבוא השופט להכריע בסוגיות הללו, הרי שכמו בכל סוגיה העומדת להכרעתו, חובתו הבסיסית של השופט היא לשפוט משפט צדק.
אם נצמצם את כל המשפט לכדי 'משפט' אחד – נוכל לדבר על עשיית 'צדק'. כאשר מדברים על 'צדק' במשפט - לרוב אנו מתמקדים בצדק שבין בעלי הדין. אם כי, מובאים בחשבון גם שיקולים רחבים החורגים מהמסגרת הצרה של בעלי הדין - ואז אנו עושים שימוש במונחים של חוקיות, מוסריות ו'תקנת הציבור'. המשפט מנסה לאזן בין הצדק שבין הפרטים - 'הצדק האינדיבידואלי', לבין מטרות חיצוניות - הצדק הכללי או הקבוצתי.
אין חולק כי במשפט העבודה קיים, ולרוב בעצימות גבוהה, פער ומתח מובנה בין תחושת הצדק האינדיבידואלי - בין שני הפרטים נשוא הסכסוך הקונקרטי - לבין ה'צדק הקבוצתי/כללי' - בהתייחס לכלל מעמד העובדים.
מתח זה, שאינו מיוחד רק למשפט העבודה, ניתן להדגמה בדוגמה הבאה: עובד שיזם עבודה בפחות משכר מינימום, אצל מעסיק תם לב, לא תדחה תביעתו בדיעבד לשכר מינימום רק בשל תחושת הצדק האינדיבידואלית בין שני הפרטים הנוכחיים, זאת מאחר שלא ניתן לבחון את מערכת היחסים הקונקרטית במנותק מ'התמונה הכוללת' והיא השלכת המעשה על מעמד העובדים.
הסוגיה המתעוררת בענייננו של קביעת מעמד בדיעבד, מחדדת את הפער והמתח האמור, במיוחד במקרים בהם העובד לא נעשק כלכלית. וזאת מדוע?
כי אם צמצמנו קודם את 'המשפט' לכדי הניסיון לעשות צדק, הרי שההיסטוריה של המשפט היא ניסיון ל"פרמל" את הצדק לכדי כללים ידועים על מנת שהצדק יוצג כמשהו אובייקטיבי. אלא שכללים ונוסחאות אלה לעולם לא יצליחו לכסות את כל גווני הביניים שהמציאות מייצרת, ולכן נדרש המשפט לא מעט לשימוש
--- סוף עמוד 62 ---
ב'שסתומים', שהם הדרך לגשר על המתח שבין 'הצדק האינדיבידואלי' לבין 'הצדק הקבוצתי' וחוסר היכולת לקבוע מראש כללים. לענייננו רלוונטי בעיקר עיקרון 'תום הלב'.
השימוש בשסתומים כגון תום הלב נעשה מקום בו היישום הדווקני של הכלל המשפטי אינו עולה בקנה אחד עם ערכים שבית המשפט חש שהם ראויים להגנה (עמרי ידלין, בעמ' 867), ובכלל זה תחושת הצדק. ביטוי למגמה זו של שימוש בתום לב לצורך התאמת התוצאה לתחושת הצדק האינדיבידואלי ניתן למצוא בנגזרות של קביעת מעמד בדיעבד:
תחילה, בנכונות העקרונית להכיר בשלילת המעמד בשל חוסר תום לב מובהק, עליה עמדנו בחלקו הראשון של פסק הדין; ולבסוף בנכונות לקבוע פיצוי שבו תילקח בחשבון, כאחד השיקולים, שאלת תום הלב של הצדדים.