18. אינה מקובלת עלי הערת השופט שילה בפסק הדין קמא, לפיה "המצב המשפטי בנושא זה השתנה" בהחלטת השופט הנדל בבע"מ 7468/11. ראשית, אין מדובר בהלכה אלא בהחלטה שניתנה בדן יחיד, אשר דחתה בקשה לרשות ערעור תוך הערות שהן בגדר אמרת אגב. ההחלטה גם התייחסה להסכם אשר כלל הדרה של יורשת ואשר לא אושר על ידי בית המשפט או בית הדין. ושנית – וזה עיקר – בהחלטתו של השופט הנדל אין משום הסתייגות מהפסיקה הקודמת והצגת גישה שונה בסוגיה זו, אלא אך הערות הבהרה בנוגע ליחס שבין הסכמי ממון לבין הוראות חוק הירושה, וכדבריו:
"יש להבחין בין עריכת הסדר לאיזון משאבים לבין בדיקת עזבונו של בן הזוג שנפטר. אלו הן שתי בדיקות נפרדות. שאלה אחת היא מה היקף הנכסים המצויים בעיזבון. שאלה אחרת היא אופן חלוקת העיזבון לאחר תחימת היקפו. לשון אחר – מהו תוכן העיזבון לעומת מיהו הנהנה ממנו. חוק יחסי ממון עניינו השאלה הראשונה של הגדרת היקף העיזבון. חוק הירושה עוסק בסוגיה השניה שעניינה חלוקת העיזבון. את שני החוקים האמורים יש להפעיל באופן ששואף ליצירת הרמוניה ביניהם..." (פסקה 4 שם).
אכן, נקודת המוצא בבחינת היחס שבין חוק יחסי ממון לבין סעיף 8 לחוק הירושה אינה של התנגשות דינים, אלא שיש להפעיל את שני החוקים ולפרשם במידת האפשר "באופן ששואף ליצירת הרמוניה ביניהם", כלשון השופט הנדל. ואולם זאת מתוך מגמה של "צמצום מרבי" של המצבים בהם ייפסל הסכם ממון בעילה של סתירה להוראות סעיף 8 לחוק הירושה. האבחנה בין הסכם המשפיע על היקף העיזבון לבין הסכם הקובע את שייעשה בעיזבון, עשויה לעורר לא פעם קושי לא מבוטל בסיווג, ובצדק ציין פרופ' שילה כי "החילוק בין הסכם בדבר ירושה, שבטל, לבין הסכם בדבר נכסי עיזבון, שתקף, הוא מן הדקים ולא בנקל אפשר ליישם את העיקרון המופשט על מסכת העובדות" (שילה-חוק הירושה 97-96). במקרים כאלה תבוא לידי ביטוי המגמה לפיה יש לנקוט בדרך של "פרשנות מקיימת" של הסכמי הממון שלפי חוק יחסי ממון, שזכו לאישור בית המשפט או בית הדין, ולהימנע ככל הניתן מביטול הסכם ממון או הוראה בו בעילה של סתירה לחוק הירושה.
ובחזרה לענייננו -
19. כאמור לעיל, איני סבור כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות מתן רשות ערעור, שכן המחלוקת בין חברי המותב קמא אינה בפרשנות הדין ובעקרונות החלים - לגביהם קיימת תמימות דעים - אלא מתמקדת כאמור בשאלת יישום הדין בנסיבות המקרה הקונקרטי הנדון. המחלוקת בין שופטי המותב בבית המשפט קמא אינה אפוא מחלוקת משפטית-עקרונית כללית המצדיקה דיון "בגלגול שלישי".