12. המשיב טוען, כי הוראה בדבר הפקדת ערובה ניתנת בנסיבות חריגות בתוך כך טרח והפנה לפסיקה. טענת המשיב באשר להלכה הפסוקה בדין היא, אלא שהפסיקה שאליה הפנה אינה תואמת את נסיבות תיק זה: כך, רע"א 7221/16 הטכניון-מכון טכנולוגי לישראל נ' צ'רלס מילגרום (13.9.2017), עניינו העיקרי בבחינת האפשרות לחייב מבקשים בהוצאות "יחד ולחוד" כשיקול לפטור חברה מהפקדת ערובה על סמך זאת. מדובר בערעור על בית המשפט המחוזי אשר פטר חברה בע"מ מהפקדת ערובה, כבוד השופט הנדל החזיר את הדיון במקרה זה לבחינה חוזרת לערכאה דלמטה, מובן כי מדובר בנסיבות שונות בתכלית מהעניין דנא ואף אינן מועילות למשיב בטיעוניו לנוכח התוצאה. המשיב אף הפנה לעניין יגרמן אשר הוזכר לעיל. כבוד השופט זילברטל אמנם מבטל חיוב בהפקדת ערובה על רקע נסיבותיו, בציינו כי אין מדובר בהליך סרק מובהק בשים לב למועד שבו הוגשה הבקשה וכי במקרה המסוים הפקדת הערובה תהווה מחסום לתובע מפני בירור התובענה, אך לצד זאת הבהיר מפורשות בהאי לישנא: "בענייננו לא מתקיים אף אחד מהמצבים העיקריים שבגדרם מחויב תובע בערובה להוצאות הנתבע – היעדר כתובת או הימצאות התובע בחו"ל..." (פסקה 7) ואילו בעניינו מדובר במשיב הנמצא בחו"ל. באופן דומה החלטת בית המשפט העליון ברע"א 7543/04 שמואל ליסטר נ' אשר ליסטר (3.10.2004) שבה בית המשפט ביטל הוראה בדבר הפקדת ערובה, כשקבע שלא ניתן להורות על הפקדתה רק בשל מצב כלכלי רע של תובע בתובענה בעלת סיכויים, לא דובר כעולה מנתוניו בתושב חוץ או במי ששוהה מחוץ לגבולות ישראל. עוד הפנה המשיב הפנה לרע"א 3601/04 לין ו'נצ'ון נ' מדינת ישראל מנהלת ההגירה/משטרת ישראל (18.10.2007), אלא שבעניין זה בית משפט השלום דחה בקשה להפקדת ערובה בעוד בית המשפט המחוזי הורה על הפקדת ערובה, משום שדובר בתובע אזרח סין. בית המשפט העליון אישר את החלטת בית המשפט המחוזי להורות על הפקדת ערובה. עוד קבעה כבוד השופטת פורקצ'יה כך: "במסגרת האיזון בין השיקולים השונים, כאשר תובע מתגורר בחוץ לארץ, ואין בידיו נכסים בארץ מהם ניתן להיפרע, או שאין הוא ממציא את מענו העדכני כנדרש על פי תקנות סדר הדין, הנטייה בדרך כלל היא לחייבו בהפקדת ערובה להוצאות" (שם פסקה 8), בקובעה זאת הפנתה לספרו של י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, 1995) 900, שאף המשיב מפנה אליו (סעיף 11 לתשובה).
13. השיקול המרכזי, הרלוונטי ביישום לענייננו, הוא עובדת היות המשיב תושב חוץ. שכן במקרה כזה עולה חשש כי המבקשת תתקשה להיפרע את הוצאותיה במידת הצורך, לרבות בעזרת מנגנוני האכיפה והגבייה. חשש זה מתעורר באופן מובהק מקום שבו מדובר במי שהוא תושב חוץ, אשר אין בידיו נכסים בישראל שעליהם ניתן להסתמך לצורך החזר ההוצאות (כבוד השופטת וילנר, רע"א 3746/20 קריל נ' ריטיקר (12.11.2020)).
המשיב הוא תושב ארצות הברית, המתגורר מחוץ לישראל ארבעה עשורים מאז היותו כבן 32 שנים. למשיב אין נכסים בישראל, כך נכתב ברורות בתשובתו "אין לו רכוש על שמו בישראל" (סעיף 8 לתשובה). המשיב הטעים, כי בשל מצבו הרפואי נמנע מלהגיע בעבר לישראל (סעיף 15 לכתב ההתנגדות, השוו סעיף 10 לתשובה). אין לזקוף לחובת המשיב את מצבו הרפואי שאינו מאפשר לו לטוס ולהגיע לישראל, לבטח העובדה שבשל נגיף הקורונה נמנע מהגעה לדיוני קדם המשפט אינה לחובתו. עם זאת העובדה שהמשיב מנוע מלהגיע לישראל, שלא באשמתו, מצביעה על קושי ניכר שכן ככל שייפסקו לחובתו הוצאות שלא ישולמו לא תוכל המבקשת להסתייע ברשות האכיפה והגבייה בישראל לשם גבייתן. יפים בהקשר זה דברי כבוד השופט גרוניס ברע"א 8730/10 יוסף נ' בינסון (23.3.2011) פסקה 5: "ככלל, נוהגים בתי המשפט לחייב תובע המתגורר בחוץ לארץ, ואין בידיו נכסים בארץ שמהם ניתן להיפרע, בהפקדת ערובה להוצאות. זאת, אף מבלי לבחון את סיכויי התביעה. ההצדקה לכך נעוצה בחשש שמא יפסיד התובע בתביעתו, ייפסקו הוצאות משפט לטובת הנתבע והנתבע יתקשה לגבות את חובו מאדם המתגורר מחוץ לתחום השיפוט ...".
המשיב הלין על כך שהמבקשת לא טרחה לטעון שבדקה את מצבו של המשיב בארצות הברית, אלא התמקדה בכך שהוא לא התייצב לדיונים (סעיף 8 לתשובה). אלא שאין בכך לחתור תחת דברי כבוד השופט גרוניס ותחת האפשרות לחייב תושבי חוץ בהפקדת ערובה כשאין בידיהם נכסים בישראל. כמו כן, המשיב עצמו יכול היה בנקל להציג את יכולתו הכלכלית לו סבר שיש לעשות כן, במסגרת תשובתו. בפרט לאחר שניתנה לו זכות טיעון בשים לב למהות הבקשה ולכך שהמבקשת מנתה את הקשיים בגביית הוצאות בנסיבות שתיארה (סעיף 11 לבקשה). מעת שמדובר בתושב חוץ ומעת שהוגשה בקשה מעין זו היה על המשיב להצביע על כך שניתן יהיה להיפרע ממנו ככל שייפסקו לחובתו הוצאות. לו השכיל המשיב להציג נכסים, כספים או זכויות באופן שהיה בהם להבטיח את ההוצאות יתכן שהיה בכך די. לפיכך עובדת מגוריו בארצות הברית במשך כ-40 שנים ללא נכסים בישראל, מהווה שיקול ענייני שיש לבחון אותו בדיון בשאלת הערובה.