38. העותרת טוענת, כי חתימת אלסטום ובומברדיה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 יומיים בלבד לאחר מועד הגשת ההצעות, מהווה שינוי נסיבות המלמד שהסביבה התחרותית בין משיבות 2 ו-3 לא נשמרה. לדידה של העותרת, ועדת מכרזים לא צפתה תרחיש זה בעת פרסום הבהרה 34, ועל כן בנסיבות אלו היישום הנכון של המתווה הוא פסילת הצעת משיבות 2-3.
לא ניתן לקבל טענה זו.
ראשית, מועד החתימה על הסכם המיזוג אינו מועד השלמת המיזוג closing date)) ואין לו כל משמעות מבחינת מתווה הבהרה 34. מועד השלמת המיזוג הוא 29.1.21.
שנית, העותרת טוענת כי היה על ועדת מכרזים לבחון "האם מה שקרה כאן שמועד הגשת ההצעות היה ב-14.9.20 ומועד החתימה היה ב-16.9.20 וביקשנו לבחון האם זה מקרה של סמיכות זמנים או שהיתה פה יד מכוונת של מישהו שהמתין עם החתימה על הסכם" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). אם בהשערות על "יד מכוונת" ותכסיסנות עסקינן, ניתן היה לחשוש כי יד מכוונת תפעל לדחות דווקא את מועד החתימה על הסכם המיזוג כדי להתרחק ממועד הגשת ההצעות.
שלישית, העותרת טוענת כי טרם חתימה על הסכם המיזוג התקיים מו"מ ממושך הכולל בדיקת נאותות במהלכו גילו אלסטום ובומברדיה את סודותיהם המסחריים, ומכאן שזמן רב עוד קודם למועד הגשת ההצעות כבר לא נשמרה הסביבה התחרותית ביניהן. העותרת טוענת בנשימה אחת, מחד על החשש העולה מסמיכות הזמנים בין החתימה על הסכם המיזוג לבין מועד הגשת ההצעות ומאידך טוענת כי "בנסיבות מיזוג זה שמדובר במיזוג בין חברות בינלאומיות ברור שהמצב והמידע היה חודשים קודם לכן" (למועד חתימת הסכם המיזוג צ.צ) (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). בטענתה השנייה שומטת העותרת את טענתה הראשונה בדבר שינוי הנסיבות נוכח סמיכות הזמנים בין מועד חתימת הסכם המיזוג, יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות, ומוכיחה כי מועד החתימה על הסכם המיזוג חסר משמעות. העותרת ידעה גם ידעה, כי טרם חתימה על הסכם מיזוג מתנהל מו"מ ארוך ובדיקת נאותות, שהוא תהליך צפוי וידוע מראש. העותרת מאשרת את ידיעתה, בהתבסס על מידע פומבי, כי החל מיום 31.7.20 מועד אישור הנציבות האירופית לעסקת המיזוג ועד מועד הגשת ההצעות במכרז התנהל מו"מ בין החברות המתמזגות (סע' 6 לפניית העותרת לוועדת מכרזים מיום 19.11.20). מן האמור לעיל עולה, כי גם אילו נחתם הסכם המיזוג, שבוע, שבועיים ואף חודש ויותר לאחר מועד הגשת ההצעות, לא היה בכך לשלול את חששה של העותרת בדבר גילוי מידע מסחרי רלוונטי במהלך חודשי המו"מ ובדיקת נאותות אשר קדמו להסכם. ככל שסברה העותרת שיש להקדים את מועד "קו פרשת המים" ממועד הגשת ההצעות למועד מוקדם יותר, למשל מועד תחילת המו"מ לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או מועד תחילת בדיקת הנאותות לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או לבטל בכלל את התרחיש השלישי במתווה הבהרה 34, היה עליה לתקוף את המתווה בסמוך לפרסום הבהרה 34 בחודש מאי 2020 ולא בינואר 2021 בחלוף 8 חודשים.