עתמ (ת"א) 40977-01-21 אורבניקס אלארטי בע"מ נ' נת"ע נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ - חלק 12

39. במסגרת העתירה מעלה העותרת טענות נוספות שאין בינן לבין עיתוי מועד החתימה על הסכם המיזוג דבר, ואין בינן ובין טענת שינוי נסיבות מאומה. כך למשל, נטען כי בהבהרה 34 לא קיימת התייחסות לשלב שאלות ההבהרה וההתמחרות שלאחר הגשת ההצעות, ושלבים אלו הנם קריטיים בתחרות בין המציעות. אלא שנסיבה זו הייתה ידועה מיד לאחר פרסום הבהרה 34. העותרת ידעה ידוע היטב שעל ציר הזמן בין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה צפוי להתקיים הליך של שאלות הבהרה המופנה למציעות בעניינים טכניים ופיננסיים שאינם ברורים בהצעות, ותיתכן גם התמחרות בטרם הכרזת הזוכה. אילו סברה העותרת כי הבהרה 34 לוקה בחסר בעניין זה היה עליה להגיש עתירתה במועד ולא לשתוק משך 8 חודשים. שנית, בגוף הבהרה 34 אכן לא קיימת התייחסות מיוחדת לשאלות ההבהרה, אולם מנספח 7 לתשובת משיבה 1 הכולל את ההתכתבויות, התייחסות הצוות המקצועי ופרוטוקול ועדת מכרזים עובר לפרסום הבהרה 34, עולה כי וועדת מכרזים והצוות המקצועי התייחסו מפורשות לשלבים אלו. מכאן ששלב ההבהרות וההתמחרות והחשש מזליגת מידע במהלכם לא נעלם ולא נשכח מהצוות המקצועי ומוועדת מכרזים. בשל כך, ועל מנת למזער את החששות נדרשו משיבות 2-3 לחתום על תצהירים על פיהם לא יפרשו מן ההליך המכרזי משיקולים הקשורים למיזוג ולקיים חומה אתית בכל הקשור למכרז על פי נוסח הצהרה שיתואם בין עורכי הדין (ראו נספח 7 לתשובת משיבה 1, סעיפים 26 ו-27 עמ' 175, סעיפים 2.2.2 ו-2.2.3 עמ' 184 ועמ' 194 לנספח 7). העותרת לא מצאה לנכון לדרוש לעיין בפרוטוקול ועדת מכרזים מיד לאחר פרסום הבהרה 34. ודוק! מדובר בשלבי שאלות הבהרה והתמחרות צפויים וידועים מראש, אשר לטענת העותרת הינם בעלי חשיבות קריטית, מכאן שמקל וחומר היה עליה לפנות לוועדת מכרזים ולהגיש את העתירה בסמוך לפרסום הבהרה 34. ככל שסברה כי על ציר הזמן שבין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה קיים שוני מהותי המחייב התייחסות שונה מזו אשר נקבעה והותוותה בהבהרה 34 היה עליה לפנות בעניין זה מיד לאחר פרסומה. פרשנות העותרת מרוקנת מכל תוכן את התרחיש השלישי אשר בהבהרה 34. לשיטת העותרת יש לפסול את הצעות המשיבות 2¬-3 בכל שלב בתווך שבין מועד הגשת ההצעות ועד הכרזת הזוכה, ואין כל נפקא מינה מתי על ציר הזמן בין שני מועדים אלו ייחתם הסכם המיזוג או יושלם המיזוג (closing date), שכן לדידה כל אורכו של התרחיש השלישי מהווה המשך של ההצעה ועל כן יש להתייחס למיזוג כאילו הושלם בטרם הגשת ההצעות (ראו סעיפים 114-115 לעתירה). כפי שצוין לעיל, מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב והוא אינו משתרע על פני כל התרחיש השלישי עד להכרזת הזוכה. ודווקא משום רגישותו של התרחיש השלישי החליטה ועדת מכרזים "להקפיא מצב" ולאחר הכרזת הזוכה יחול על הצעות המשיבות 2-3 מתווה זהה לזה שנקבע להשלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה כמפורט בסעיף 7 להבהרה 34.