בית המשפט המחוזי בתל־אביב–יפו
בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים
עת"מ 40977-01-21 אורבניקס אלארטי בע"מ נ' נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ ואח' 19 במאי 2021
ח' בסיוון תשפ"א
לפני כבוד סגנית הנשיא צילה צפת
העותרת אורבניקס אלארטי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד תמר תורג'מן־קדם ועוה"ד גל קרמר גולדשטיין
נ ג ד
המשיבות 1. נת"ע – נתיבי תחבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יחיאל כשר, עוה"ד דורון קילשטיין ועוה"ד מאיה קובליוב
2. טי אמ טי – תל אביב מטרופוליטן טראמווי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד נדב ויסמן, עוה"ד גיורא אונגר, עוה"ד דניאל פז ועוה"ד יובל רוזנברג
3. סיטי טראם בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד רנאטו יאראק ועוה"ד מתן ספקטור
4. לייט טי אל וי אן טי איי בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד יוסף בנקל, עוה"ד שירי שפירא ועוה"ד דור חדד
5. סמארט טי אל וי קבוצת רכבת קלה בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד תומר ויסמן, עוה"ד גיל לבקוביץ' ועוה"ד נטע פוליאק
פ ס ק ד י ן
1. עתירה מנהלית שעניינה במכרז פומבי 097/2018 למימון, תכנון, הקמה, תחזוקה והעברה של "הקו הירוק" ו"הקו הסגול" של הרכבת הקלה של מטרופולין תל אביב (להלן: "המכרז"), אשר פורסם על ידי המשיבה 1, נתיבי תעבורה עירוניים להסעת המונים בע"מ (להלן: "נת"ע").
2. מדובר במכרז מורכב ורחב היקף, מהגדולים שנוהלו בישראל, אשר כולל את הקמת הקווים ותחזוקתם למשך 20 שנה. המכרז בעל חשיבות לאומית בעלות כוללת של מיליארדי שקלים.
הקו הירוק צפוי לכלול 62 תחנות מתוכן 4 תחנות תת-קרקעיות לאורך 39 ק"מ, והוא מחבר את חלקיה הצפוניים של המטרופולין לדרומה, תוך חציית הערים הרצליה, תל אביב, חולון וראשון לציון. הקו הסגול צפוי לחבר בין חלקו המזרחי של מטרופולין גוש דן לאורך 29 ק"מ ולאורכו יוקמו 43 תחנות מעל פני הקרקע. הקו הסגול יחצה שש ערים: יהוד-מונוסון, אור יהודה, גבעת שמואל, קריית אונו, רמת גן ותל אביב. בכל אחד מהקווים צפויים לנסוע במשך שנה כ 60,000,000 – 70,000,000 נוסעים.
3. העותרת ומשיבות 2-5 הן 5 חברות ייעודיות אשר הוקמו לצורך השתתפות במכרז ונבחרו לאחר שלב ראשון במכרז אשר נועד לזהות מציעות פוטנציאליות.
העותרת הוקמה על ידי 4 חברות: שיכון ובינוי בע"מ, אגד אחזקות ושתי חברות סיניות.
המשיבה 2 הוקמה על ידי 3 בעלות מניות: אלסטום מחזיקה ב-19.9%, אלקטרה בע"מ ודן חברה לתחבורה ציבורית מחזיקות כל אחת 40.05% מכל יתר מניותיה.
המשיבה 3 הוקמה על ידי 4 בעלות מניות: China Railway Group Limited מחזיקה ב- 50% ממניותיה, קרן נוי מחזיקה 33.34%, הפניקס חברה לביטוח בע"מ מחזיקה 11.32%, הפניקס אקסלנס פנסיה וגמל בע"מ מחזיקה 5.43%.
המשיבה 4 הוקמה על ידי שפיר הנדסה ימית ואזרחית בע"מ, וחברה ספרדית Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles.
המשיבה 5 הוקמה על ידי אלייד רכבת קלה תל אביב שותפות מוגבלת, מנרב אחזקות בע"מ וחברה סינית China Harbour Engineering Company Ltd (CHEC).
4. בעתירה מבוקש לקבוע כי הצעותיהן של המשיבות 2 ו-3 פסולות, לאחר ששתי חברות, אלסטום (שחברת נכדה שלה היא ספקית ניסיון במשיבה 2 ובעלת 19.9% מהאחזקות בה) ובומברדיה (שחברת בת שלה ספקית הניסיון במשיבה 3) חתמו על הסכם מיזוג. בכך לטענת העותרת מפרות המשיבות 2–3 את הוראות המכרז והצעותיהן פסולות. אלסטום ובומברדיה הן יצרניות קרונות.
רקע:
5. הליכי המכרז החלו בשנת 2018 וחולקו לשני חלקים. בשלב הראשון התקיים מיון מוקדם לצורך זיהוי מציעים פוטנציאליים בעלי ניסיון קודם רלוונטי ובעלי איתנות פיננסית. השלב השני הוא התחרות במכרז. בתום השלב הראשון, הוכרזו העותרת ומשיבות 2-5 ביום 29.5.19 ככשירות להתמודד במכרז.
6. בשלב השני, ביום 5.6.19 פרסמה ועדת מכרזים של נת"ע את החלק הראשון של המכרז, אשר כלל את ההזמנה להציע הצעות במכרז, טפסי מכרז, הסכם הפרויקט וחלק מהמפרטים הטכניים. בהתאם למסמכי המכרז, הוראות נוספות יפורסמו בשלבים, בדרך של הודעות למציעות, אשר מהוות חלק אינטגרלי ובלתי נפרד מהוראות המכרז (סעיף 2.11.1 למכרז).
7. במסגרת המכרז נדרשו המציעות להגיש שתי הצעות, אחת לכל קו, מציעה שלא תגיש שתי הצעות תיפסל ואולם מציעה לא תוכל לזכות בשני קווים. עוד יש להבהיר כי פרויקט ההקמה כולל מספר דיסציפלינות שהזוכה נדרש לבצע: הקמת מערכות, הקמת מסילות, הספקת הקרונות, הקמת מערכת האיתות, תחזוקה, ניהול הפרויקט בכללותו.
8. סעיף 4.5.1.2 למכרז קובע כי משתתף במכרז (מציע, בעל מניות במציע, קבלן עיקרי, ספק ניסיון או ערב) אינו רשאי להציע יותר מהצעה אחת בלבד לקו הירוק והצעה אחת בלבד לקו הסגול.
9. ביום 17.2.20 הודיעו אלסטום ובומברדיה לעיתונות על חתימת מזכר הבנות לפיו אלסטום מתעתדת לרכוש את חטיבת הרכבות בבומברדיה. ההליך דווח לנת"ע ביום 28.2.20.
כאמור, חברת נכדה של אלסטום היא בעלת 19.9% ממניות משיבה 2 וספקית ניסיון יחידה שלה בכל הדיסציפלינות.
בומברדיה אינה בעלת מניות במשיבה 3! אך חברת בת שלה מהווה ספקית ניסיון יחידה של משיבה 3 בשני דיסציפלינות לאספקת קרונות והקמת מערכת איתות, בעוד שלארבע דיסציפלינות נוספות קיימת לה ספקית ניסיון אחרת.
10. לאחר ההודעה הנ"ל פנתה נת"ע למשיבות 2-3 בבקשה להבהרות וקבלת מידע נוסף, כמו לוח זמנים צפוי להשלמת המיזוג וכן מידע ביחס להשפעות שעשויות להיות למיזוג על המבנה התאגידי של החברות המתמזגות. פניית נת"ע קיבלה מענה ממשיבות 2-3 ובנוסף פנתה אליה בומברדיה ביוזמתה.
11. לאחר קבלת הבהרות, עמדו לפני הצוות המקצועי של ועדת מכרזים השיקולים הבאים: קיימת אי-ודאות בקשר למיזוג, אם בכלל, והוא כפוף לתנאים מתלים ואישורים רגולטוריים; קימת גם אי-ודאות בקשר לזכייה של מי מהמתמודדות במכרז ובאיזה מבין הקווים; כל עוד לא הושלמו הליכי המיזוג, אלסטום ובומברדיה לא נמצאות תחת שליטה משותפת ועל כן האיסור שבסעיף 4.5.1.2 להוראות המכרז אינו חל עליהן; כל עוד לא הושלמו הליכי המיזוג, דיני התחרות מונעים העברת מידע מסחרי בין שתיהן; לנת"ע קיים אינטרס מובהק בקיומה של התחרות ובריבוי מציעות המשתתפות במכרז.
12. לאור האמור ומאחר ובאותה עת לא ניתן היה לדעת מתי יצא הליך המיזוג לפועל, אם בכלל, הוחלט על ידי ועדת מכרזים בהמלצת הצוות המקצועי, לפרסם ביום 21.5.20 את הודעת הבהרה מספר 34 במסגרתה הציעה מתווה ייעודי המהווה חלק אינטגרלי ובלתי נפרד ממסמכי והוראות המכרז (סעיף 2.11.1 למכרז), אשר הגדיר, תחם והסדיר את כללי השתתפות המשיבות 2-3 (להלן: "הבהרה 34" או "המתווה") במכרז.
13. הבהרה 34 מתייחסת לשלושה תרחישים המותאמים לשלב בו נמצא הליך המיזוג מחד והליכי המכרז מאידך:
א. המיזוג יושלם לפני מועד הגשת ההצעות – תישאר הוראת סעיף 4.5.1.2 למכרז על כנה ללא שינוי – היינו – משיבות 2-3 לא תוכלנה לקחת חלק בשתי הצעות נפרדות (סעיף 6 להבהרה 34).
ב. המיזוג יושלם לאחר הכרזה על הזוכות – הקבוצות הרלוונטיות תהינה רשאיות להציע פתרון להנחת דעתה של נת"ע, אולם ככל ולא יעלה הדבר בידן, תהא נת"ע רשאית ליזום פתרון אשר יפיג את החששות שעומדים בבסיס ההוראה המכרזית לפיה מציעה אחת לא תוכל לזכות בשני הקווים, ובכלל זה לפסול את אחת מן ההצעות או את שתיהן ואף לבטל חוזה שנחתם בין הצדדים (סעיף 7 להבהרה 34).
ג. השלמת המיזוג מתרחשת לאחר הגשת ההצעות אך לפני הכרזה על הזוכות (והוא התרחיש הרלוונטי לענייננו) (להלן: "התרחיש השלישי") – החברות תהינה רשאיות להמשיך ולהשתתף בהליכי המכרז עד לבחירת הזוכות, אולם לאחר ההכרזה תידרשנה לפעול בהתאם למתווה שנקבע למקרה בו עסקת המיזוג הושלמה לאחר קביעת הזוכות, על פי סעיף 7 להבהרה, היינו מתווה ביניים (סעיף 8 להבהרה 34).
14. אלסטום ובומברדיה וכן משיבות 2-3 חתמו על הצהרות והתחייבויות שצורפו להבהרה 34 והמתייחסות להתנהלותן הן בתקופה שלפני הגשת הצעות במכרז והן בתקופה שלאחריה. זאת בנוסף למגבלות החלות על פי דין (נספח 9 לתשובת משיבה 1 לעתירה).
15. לוח הזמנים של השתלשלות האירועים ממועד הבהרה 34 אשר פורסם ביום 21.5.20 חשוב לעניינו ולהן הפירוט:
1.6.20 – פרסום הבהרה 35 הדוחה את המועד להגשת ההצעות ליום 30.7.20.
16.7.20 – פרסום הבהרה 41 הדוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 31.8.20.
31.7.20 – פורסם כי הנציבות האירופית נתנה אישור לביצוע המיזוג, אשר מותנה בעמידת אלסטום בהתחייבויותיה.
5.8.20 – התקבל אישור הממונה על התחרות בישראל למיזוג.
25.8.20 – פרסום הבהרה 46 הדוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 14.9.20
14.9.20 – הוגשו ההצעות במכרז.
16.9.20 – נחתמה עסקת המיזוג.
14.10.20 – הודעת המיזוג פורסמה בילקוט הפרסומים ובמסגרתה ניתן אישור של הממונה על התחרות.
29.10.20 – אסיפת בעלי מניות באלסטום אישרה את המיזוג.
2.11.20 – פניית משיבה 4 לוועדת מכרזים בדרישה לפסול את הצעות המשיבות 2–3 או אחת מהן.
19.11.20 – פניית העותרת לוועדת מכרזים בדרישה להבטיח את עמידתן המלאה אלסטום ובומברדיה בהוראות המכרז, ואף לנקוט בדרך של פסילתן.
1.12.20 – הודעת אלסטום לעיתונות על קבלת כלל האישורים הרגולטוריים הנדרשים להשלמת המיזוג אשר צפוי להסגר עד ליום 29.1.21.
7.12.20 – תשובת וועדת מכרזים לפניית העותרת.
7.1.21 – פניית העותרת לוועדת מכרזים לקבלת הפרוטוקולים הרלוונטיים עובר לפרסום הבהרה 34 וכן פרוטוקולים הרלוונטיים להחלטת הוועדה לדחות את פניית אורבניקס.
21.1.21 – הגשת העתירה דנא.
29.1.21 – מועד השלמת המיזוג (closing date).
16. לטענת העותרת, החברה הממוזגת מפרה את הוראת סעיף 4.5.1.2 למכרז. העותרת מבקשת ללמוד מתוך הבהרה 34, כי זו פורסמה מנקודת מוצא שהמיזוג יושלם לאחר סיום ההליך המכרזי, כך שהפעילות הרלוונטית למכרז עדיין מתבצעת בשתי חברות נפרדות, באופן שחברה אחת נדרשת שלא להעביר מידע לחברה שניה, והסביבה התחרותית נשמרת. לדידה, הפרק המתייחס לתרחיש השלישי, שהוא השלב שלאחר הגשת ההצעות אך לפני הזכייה במכרז, מנוסח בלאקוניות רבה. נטען כי נקודת מוצא זו נלמדת גם מהמועד המקורי להגשת הצעות 30.6.20 כך שמועד ההכרזה על הזוכה במכרז וחתימה על הסכם עמה תוכננו ליום 31.10.20, אלא שהתהליך המכרזי התעכב (הבהרות 35, 41, 46 דחו את מועד הגשת ההצעות). ומכאן נטען שהבהרה 34 לא התייחסה לנסיבות המיוחדות אשר התרחשו במקרה דנא. עוד טוענת העותרת, כי דחיית המועד להגשת ההצעות אפשר לאלסטום ובומברדיה להתקדם בהליך המיזוג, מהווה שינוי נסיבות שלא נלקח בחשבון בעת פרסום הבהרה 34.
17. ובמה דברים אמורים? בהתאם להוראות המכרז לאחר הגשת ההצעות פונה וועדת המכרזים למציעות בשאלות הבהרה ווכן תתכן התמחרות בטרם הכרזת הזוכה. לטענת העותרת, ועדת מכרזים לא התייחסה ולא בחנה את האפשרות הקונקרטית של השלמת המיזוג לאחר הגשת ההצעות במכרז, אך בטרם שלב שאלות ההבהרה או שלב ההתמחרות, ולא התייחסה אליהם בהבהרה 34, ועל כן הוראות הבהרה זו אינה רלוונטית לענייננו. נטען כי שלב שאלות ההבהרה הוא המשך לשלב ההצעה, והוא נוגע ללב ליבה של התחרות בין מציעים. שלב זה, של שאלות הבהרה יבוצע לטענת העותרת על ידי משיבות 2-3 כאשר בתוכן החברה הממוזגת, בין אם עובדי החברה הממוזגת ישתפו במידע, והמענה של משיבה 2 ומשיבה 3 ייעשה בתאום, ובין אם לאו. עוד נטען, כי ככל ושיתקיים שלב התמחרות לאחר השלמת המיזוג, החברה הממוזגת עלולה להיות מעורבת הן בהצעת משיבה 2 והן בהצעת משיבה 3 ולשנות את סכום ההצעה בהתאם, כך שההצעה המקורית לא תהיה רלוונטית. לטענת העותרת, הבהרה 34 אינה מתייחסת באופן ספציפי למקרה בו השלמת המיזוג מתרחשת בטרם מקיימת הוועדה את שלב שאלות ההבהרה המקצועיות ובטרם מתקיים שלב ההתמחרות, אשר משפיעים על הניקוד באופן מהותי, ועל כן יש "לסווג" את המצב שנוצר בענייננו כאילו השלמת המיזוג התרחשה טרם הגשת ההצעות. מצב זה עומד לטענת העותרת בניגוד לדיני מכרזים, דיני התחרות ולעיקרון השוויון בין המתחרים.
18. העותרת מדגישה כי עניינה של העתירה אינו בסבירות הוראות הבהרה 34 במועד קבלתה, אלא בחוסר סבירותה ואופן יישומה משיושלם הליך המיזוג תוך כדי ההליך המכרזי. העותרת מציינת כי ביום 16.9.20, יומיים בלבד לאחר הגשת ההצעות, פרסמה אלסטום הודעה לעיתונות לפיה הושלם המו"מ, והיא ובומברדיה חתמו על הסכם מפורט, עיתוי אשר מעורר לטענתה תהיות כשלעצמו, זאת נוכח העובדה שהבהרה 34 קובעת את מועד הגשת ההצעות כ"קו פרשת המים". חתימת הסכם המיזוג במועד זה מלמדת לטענת העותרת על מו"מ ארוך קודם בין אלסטום לבומברדיה עד לגיבוש הסכם המיזוג בגדרו התנהלו הליכים שונים לגיבוש העסקה וקביעת שווי המניות של כל אחת מהן, לרבות בדיקת נאותות. עצם קיומם של כל אלו מלמדים כי הסביבה התחרותית בין המשיבות 2-3 נסתרה עוד קודם למועד הגשת ההצעות.
19. נת"ע מבקשת לדחות את העתירה על הסף, הן מהטעם של מניעות ושיהוי והן לגופו של עניין. לטענתה, הבהרה 34 מיום 20.5.21 קובעת כי ככל והמיזוג לא יושלם לפני שלב הגשת ההצעות תוכלנה המשיבות 2-3 להגיש הצעות ולהמשיך להשתתף בהליכי המכרז, לרבות בשלב שאלות ההבהרה שלאחר הגשת ההצעות וזאת בכפוף לתנאי המתווה. העותרת לא השיגה ולא הסתייגה ממתווה הבהרה 34 וגם הגישה את הצעתה כארבעה חודשים לאחר פרסומו. ככל והעותרת ביקשה לתקוף תנאי זה או אחר בהבהרה 34 היה עליה לעשות כן מייד לאחר פרסומו ולא בחלוף 8 חודשים. יתר על כן, אף אם לשיטת העותרת הודעת אלסטום לעיתונות ביום 16.9.20 על חתימת הסכם מיזוג, הינה בגדר שינוי נסיבות, הרי שגם ממועד זה חלפו למעלה מחודשיים עד לפניית העותרת לוועדת מכרזים ולמעלה מארבעה חודשים עד הגשת העתירה ביום 21.1.21. גם הטענה כי מתווה הבהרה 34 אינו סביר, שעה שוועדת מכרזים לא התייעצה עם הממונה על התחרות, איחרה את המועד שכן המועד לתקיפת המתווה חלף, מה גם שלא קיימת חובת התייעצות עם הממונה על התחרות בקשר למכרז דנן שעוסק במימון, תכנון, הקמה ותחזוקה.
20. נת"ע מבקשת לדחות את הטענה כי הבהרה 34 יצאה מנקודת מוצא שהליך המיזוג יושלם לאחר סיום ההליך המכרזי. בעניין זה מפנה נת"ע לסעיף 8 להבהרה שעניינו בדיוק בתרחיש בו הליך המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך לפני הכרזת הזוכה. במצב שכזה מורה סעיף 8 על הקפאת מצב קיים, ומתן אפשרות למשיבות 2-3 להמשיך להשתתף בהליך המכרז לרבות שלב ההבהרות וההתמחרות. נת"ע מפנה לפרוטוקול ועדת מכרזים מיום 14.5.20, המלמד כי עובר לפרסום ההבהרה, קיימת התייחסות מפורשת של ועדת מכרזים לשלב שאלות ההבהרה והתמחור (נספח 3 לתשובתה לעתירה).
21. אשר לטענת העותרת כי שלב שאלות ההבהרה הינו למעשה המשך של ההצעה ועל כן יש לראות את המיזוג כאילו הושלם בטרם הוגשו ההצעות, טוענת נת"ע כי מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב והוא מועד הגשת ההצעות בתיבת ההצעות במכרז (סעיף 3.10 להזמנה להציע הצעות). עוד מפנה נת"ע להצהרת העותרת בהתאם לסעיף 13 לטופס מכרז "2", על פיה, בדקה את נאותות המכרז לרבות בסיוע מומחים והיא אינה מודעת לאי-הבנה, דו-משמעות, אי-התאמה, טעות, בלבול וסתירה ובמידה והייתה כזו היא הגישה הסתייגויותיה לפני הגשת ההצעה במכרז. גם מטעם זה, לטענת נת"ע, מנועה העותרת מלתקוף עתה את הבהרה 34.