22. עוד נטען על ידי נת"ע, כי קיומו של מו"מ בין אלסטום ובומברדיה הינו חלק אינהרנטי מתהליך המיזוג, אשר קודם להשלמת הליך המיזוג. על כן אין בסמיכות הזמנים בין מועד הגשת ההצעות (14.9.20) לבין הודעת אלסטום לעיתונות על חתימת הסכם מיזוג (16.9.20) כדי להוות שינוי נסיבות, מה גם שוועדת מכרזים דרשה מהחברות המתמזגות להגיש הצהרות שנועדו להבטיח שלא יוחלף מידע בקשר למכרז אגב ניהול המו"מ ובדיקת נאותות. כן נטען, כי מאז החתימה על הסכם המיזוג (16.9.20) עד להשלמת המיזוג ביום 29.1.21, חלפו 4 חודשים נוספים והעותרת לא הציגה ולו בדל ראיה להפרת הוראות המכרז על ידי משיבות 2-3. לגופו של עניין מפרטת נת"ע בהרחבה את "החומה האתית", המונעת העברת מידע עסקי, עליה התחייבו המשיבות 2-3 והחברות המתמזגות. הווי אומר, מנגנונים ייעודיים הקבועים הן במסמכי המכרז והן בהבהרה 34 שקוימו ומתקיימים על ידי משיבות 2-3.
23. המשיבה 2 מוסיפה על טענות נת"ע ומדגישה, כי בהגשת הצעתה למכרז ויתרה העותרת על כל אפשרות להעלאת טענה כלשהי כנגד תנאיו, וכן התחייבה שלא יתבצע כל תאום של הצעות על ידי המציעות בו. נטען כי המיזוג הוא בין שתי חברות ענק הפועלות ומבצעות פרויקטים רבים ברחבי העולם בתחום התחבורה. בעבור הצדדים למיזוג, המכרז הוא אחד מני רבים ואין כל קשר בין לוח הזמנים של המכרז ללוח הזמנים של המיזוג. המשיבה 2 טוענת כי יש לה זכות להסתמך על הבהרה 34, כמו גם להסתמך על כך שמתחרים אחרים, לרבות העותרת, לא התנגדו לכללים אלו ואף הגישו הצעתם על פיה. נטען, כי בהתבסס על כך, כלכלה המשיבה 2 את צעדיה, ועל כן אין עתה אפשרות משפטית לתקוף כללים אלו. המשיבה 2 הטעימה, כי פעלה בהתאם למתווה ומילאה את כל שלושת הדרישות: שלא להעביר מידע, שמירת הפרדה מבנית ושאף אחת ממשיבות 2-3 לא תיסוגנה מהתהליך מפאת המו"מ. חרף האמור, עתה מנסה העותרת לפסול הצעתה דווקא מפני שפעלה על פי המתווה ועל פי תנאי המכרז, וזאת ללא ראשית ראיה לכך שהמשיבה 2 הפרה את ההנחיות אשר בהבהרה 34.
24. בנוסף נטען על ידי משיבה 2, כי על פי הדין חובה על אלסטום ובומברדיה להתחרות ביניהן כל עוד לא הושלמה עסקת המיזוג. כל הסכם אחר, למשל, אם רק אחת הייתה מעורבת באחת ההצעות, עלול היה להוות הסכם כובל בלתי חוקי. עוד טוענת משיבה 2, כי הנחת העותרת שחתימה על הסכם מיזוג יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות מעידה לכאורה שההפרדה המוחלטת לא נשמרה עוד קודם לחתימת ההסכם הינה מוטעית. זאת הן מהטעם כי למועד חתימת הסכם המיזוג אין משמעות מבחינת הבהרה 34, והן מהטעם כי אלסטום ובומברדיה משתתפות בעשרות מכרזים, לא פחות יוקרתיים ברחבי העולם, ואין בסיס לרמיזה מטעם העותרת על פיה מועד החתימה נועד להתחכם עם מועד הגשת ההצעות. המשיבה 2 מבהירה, כי העברת מידע בשלב ההצעות מהווה פשע ויכולה להכשיל את המיזוג העולמי, מה גם שהיא הפקידה ערבות שניתן לחלט, וכן לכל אחד מהשותפות בעלות השליטה במשיבות 2-3 קיים אינטרס לנצח בתחרות, ולגביהם אין טענה בעניין הפרת הסביבה התחרותית. כך, גם אין בסיס לטענה כי במהלך בדיקת הנאותות שקדמה לחתימת הסכם המיזוג לא התקיימה הסביבה התחרותית עליה התחייבו משיבות 2-3 בהתאם לסעיף 8 להבהרה 34, שכן עד להשלמת עסקת המיזוג שהתרחשה ביום 29.1.21 לא היה לאף אחת אינטרס בהעברת מידע עסקי בקשר עם המכרז לידי הצד האחר.
25. המשיבה 3 מצטרפת גם היא לטענות המניעות והשיהוי וכן טוענת, כי עד לחתימה על הסכם closing ביום 29.1.21, לא עבר כל מידע עסקי בין שתי החברות המתמזגות בהקשר לפרויקטים בהם הן מעורבות לרבות הפרויקט נשוא המכרז, מקל וחומר שלא עבר מידע עסקי לאחר חתימה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 או לפניו. בנוסף, אף לאחר מועד ה closing, בהיותן מודעות לאפשרות להתמחרות, קבעו החברות המתמזגות מנגנונים פנימיים להבטיח שלא יזלוג ביניהן מידע הנוגע למכרז, ובכך הבטיחו קיומה של "חומה אתית" בינה לבין אלסטום על פי נוהל מפורט "Ethical Wall Project Confidentiality And Non-Disclosure Agreement" (נספח 2 לתשובת משיבה 3). עוד צוין, כי בעת מתן אישור סופי של הממונה על התחרות ביום 14.10.20, בחלוף חודש ממועד הגשת ההצעות, כבר היה ידוע לממונה על התחרות על אודות העובדות הנוגעות להגשת ההצעות במכרז, כך שלא ניתן לטעון כי השתתפות החברות המתמזגות במכרז הוסתרה מידיעת רשות התחרות.
26. המשיבה 4, תומכת בעתירה ובסעדים שהתבקשו בה. נטען כי אלסטום ובומברדיה שקדו חודשים רבים על עסקת המיזוג, לרבות בדיקת נאותות שבגדרה נגלו קרביה של כל אחת מהחברות, זאת עוד טרם הבשיל הסכם המיזוג ויש לכך השלכה ישירה על אופן תמחור הצעות משיבות 2-3. לפיכך, פרשנות סבירה של הבהרה 34 מביאה למסקנה כי לכל היותר היה על ועדת מכרזים לאפשר הגשת הצעה אחת בלבד על ידי מי מהמשיבות 2-3. לדידה של משיבה 4, העסקה הגיעה לגמר מהבחינה המהותית בעת חתימה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 וסמיכות הזמנים למועד הגשת ההצעות מדליקה אלפי נורות אזהרה אדומות, המצביעות על חשש מבוסס ואינהרנטי שלא ניתן להפריכו בדבר תאום מחירים בין המשיבות 2-3.
27. המשיבה 4 פנתה לוועדת מכרזים ביום 2.11.20 בבקשה לפסול את הצעות המשיבות 2–3 או לפחות אחת מהן. ועדת מכרזים דחתה את הבקשה בהחלטה מיום 18.11.20, זאת הן מטעמי מניעות והן מהטעם כי עסקת המיזוג טרם הושלמה (נספחים 6–7 לתשובתה). לטענת משיבה 4, היה בכוונתה להגיש עתירה מתאימה לבית המשפט אך נמנעה מלעשות כן לאחר שהעותרת הקדימה אותה. במהלך הדיון העלתה משיבה 4 טענה, כי ועדת מכרזים לא בדקה את קיומה של תחרות אקטיבית בין משיבות 2-3. אלא שטענה זו לא נטענה במסגרת תשובתה לעתירה וגם לא הועלתה בפנייתה לוועדת מכרזים מיום 2.11.20 (נספח 6 לתשובתה לעתירה).
28. המשיבה 5 טוענת גם היא, כי על פי המצב העובדתי כיום, קיימת ישות משפטית אחת אשר ממלאת תפקיד דומיננטי בשתי מציעות שונות במכרז באופן אשר נוגד את הוראות המכרז. המשיבה 5 פנתה לוועדת מכרזים בעניין זה כבר ביום 5.5.20 (נספח 1 לתשובתה).
29. טרם אדרש להכרעה בעתירה, מן הראוי להבהיר:
ראשית, אינני נדרשת לשאלת סבירותה של הבהרה 34 שכן אף לטענת העותרת בסעיף 11 לעתירה "עיקרה של העתירה אינו בסבירות ההנחיות במועד קבלתן, אלא בחוסר הסבירות הקיצוני של הנחיות אלה כיום ויישומן, משיושלם המיזוג בין אלסטום ובומברדיה תוך כדי ההליך המכרזי, ובהפרה בוטה של דיני המכרזים ושל עיקרון השיוויון בין מתחרים. זאת לאור הנסיבות שנוצרו בתקופה שלאחר פרסום ההנחיות, והעובדה שלמעשה שתי החברות המרכיבות את שתי המציעות במכרז לכאורה משתפות פעולה, ואף הופכות בימים אלו לחברה ממוזגת אחת, והכל כאשר ההליך המכרזי נמצא בעיצומו, ונותרו עוד שלבים משמעותיים להשלמת ההליך המשפיעים על הניקוד" (הדגשות שלי צ.צ.).
שנית, הבהרה 34 בהקשר למצב בו המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך בטרם הוכרז הזוכה, הינו מצב ביניים בלבד המאפשר למשיבות 2-3 להשתתף במכרז, אולם לאחר הכרזת הזוכה, יידרשו משיבות אלו לפעול בהתאם להוראות ההבהרה לתרחיש בו עסקת המיזוג הושלמה לאחר קביעת הזוכות.
לגבי מצב שכזה (השלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה) נבחנו על ידי ועדת המכרזים מספר אפשרויות שונות: א. שתי הקבוצות תפסדנה; ב. כל אחת מהן תזכה בקו אחר; ג. האחת תזכה, השנייה תפסיד; ד. האחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאותו קו; ה. אחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לקו שני; ו. שתי הקבוצות יוכרזו כ"כשיר שני", כל אחת לקו אחר; ז. האחת תפסיד והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאחד הקווים.
מבין האפשרויות הללו החליטה וועדת מכרזים כי מצב בו שתי המשיבות (2 ו-3) תזכנה אינו מקובל עליה ואזי יהא עליהן להציע פתרון להנחת דעתה של נת"ע, וככל ולא יוצע על ידן פתרון שכזה, תהא נת"ע רשאית ליזום פתרון ובכלל זה לפסול את אחת ההצעות או את שתיהן ואף לבטל את החוזה שנחתם (ככל ונחתם) (פרוטוקול ישיבת וועדת מכרזים מיום 14.5.20 – נספח 7 לתשובת נת"ע לעתירה).
30. לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעתן בדיון שהתקיים לפניי, נמצא לדחות את העתירה.
31. עסקינן בתרחיש השלישי המפורט בסעיף 8 להבהרה 34, אשר מתייחס להשלמת הליך המיזוג בתווך שבין מועד הגשת ההצעות ועד הכרזת הזוכה.
מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב במסמכי המכרז ובהבהרות הרלוונטיות. עוד קובע המכרז כי לאחר מועד הגשת ההצעות תפנה וועדת המכרזים אל המציעות בשאלות הבהרה בנוגע לעניינים פיננסיים וטכניים ואף יתכן ותתקיים התמחרות בטרם הכרזת ההצעה הזוכה.
גם מועד השלמת המיזוג מוגדר היטב בסעיף 4 להבהרה 34 כמועד בו תושלם עסקת המיזוג וכניסתה לתוקף לאחר שכל התנאים המתלים מולאו או שניתן לגביהם ויתור בהתאם למסמכי העסקה, מה שהוגדר כ-closing date. אין חולק שה-closing date בענייננו הוא 29.1.21.
32. תקנה 3(ב) לתקנות בתי משפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א–2000, קובעת: "תוגש עתירה ללא שיהוי".
מושכלות ראשונים בעניינים מנהליים ככלל, ובדיני מכרזים ובפרט, כי יש להשיג על תנאי המכרז במועד מוקדם ככל הניתן וללא שיהוי. נכון הדבר ביתר שאת עת המשיג שותק בזמן שהגיש את הצעתו. בעניין זה נקבע כי "[...] אדם[] אשר שתק בזמן שהגיש הצעתו למכרז, מוותר על האפשרות להטיל דופי לאחר מעשה במכרז ובתנאיו [...]" (בג"ץ 126/82 "טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל – משרד התחבורה, פ"ד לו(4) 44, 48 [1982]).
33. בענייננו, העותרת תוקפת המתווה אשר נקבע בהבהרה 34, בחלוף 8 חודשים ממועד פרסומה, בחלוף למעלה מ-4 חודשים לאחר שהגישה הצעתה במכרז, ומבקשת עתה לפסול את הצעות המשיבות 2-3 אשר נהגו בהתאם להוראות מתווה הבהרה 34, הסתמכו עליו והגישו גם הן הצעותיהן על פיו.
34. העותרת מודעת היטב לקושי הכרוך בעיתוי הגשת העתירה, ועל כן מצאה להדגיש כי עיקרה של העתירה אינה בסבירות מתווה הבהרה 34 במועד קבלתו, אלא בחוסר סבירותו הקיצוני במועד יישומו. זאת לטענתה לאור הנסיבות שנוצרו בתקופה שלאחר פרסום ההבהרה. אין לקבל טענה זו. הנסיבה היחידה שנוצרה ואשר לא הייתה ידוע מראש, היא מועד חתימת הסכם המיזוג יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות. דא עקא, העותרת לא השכילה להצביע כיצד מועד זה, אשר חסר כל משמעות מבחינת מתווה הבהרה 34, משנה, או צריך לשנות את אופן יישומה. לא נמצאה ולו נסיבה אחת אשר לא נצפתה מראש ואשר יושמה על ידי ועדת מכרזים שלא בהתאם למתווה.
35. העותרת טוענת כי הנחת המוצא של ועדת מכרזים בעת קביעת המתווה בהבהרה 34 הייתה שהמיזוג יושלם לאחר ההליך המכרזי. אלא שטענה זו של העותרת חסרת יסוד ונשללת מנוסח הבהרה 34 המתייחסת לשלושה תרחישים שונים שרק אחד מהם הוא השלמת המיזוג לאחר ההליך המכרזי.
36. עוד טוענת העותרת, כי הנחת מוצא זו תואמת את לוח הזמנים, לאור העובדה בעת פרסום הבהרה 34, המועד להגשת ההצעות היה קבוע ליום 30.6.20 ועל כן השלמת ההליך הכרזת הזוכה וחתימה על הסכם זיכיון היה צפוי עד ליום 30.10.20. מכאן לטענתה, ששלושת הדחיות בהגשת ההצעות עד למועד הסופי ביום 14.9.20, אפשר למשיבות 2-3 להתקדם בהליך המיזוג באופן שבמועד הגשת ההצעות ביום 14.9.20 כבר לא נשמרה הסביבה התחרותית ביניהן, ועל כן יש לפסול את הצעתן. גם טענה זו נשללת נוכח התנהלות העותרת עצמה, המלמדת כי גם היא לא סברה שדחיית המועד להגשת ההצעות מהווה שינוי נסיבות שיש בו להצדיק שינוי במתווה הבהרה 34 או בדרך יישומו, שהרי אילו סברה כן חזקה שהייתה ממהרת לפנות לוועדת מכרזים כל אימת שפורסמה הודעת הבהרה אשר דוחה את מועד הגשת ההצעות (הודעת הבהרה 35 מיום 1.6.20; הודעת הבהרה 41 מיום 16.7.20; הודעת הבהרה 46 מיום 25.8.20 אשר דוחה את מועד הגשת ההצעות ליום 14.9.20).
חרף האמור, העותרת לא מצאה לנכון לפנות אל וועדת מכרזים בנדון ולא להגיש עתירתה לאחר אף לא אחד מפרסומי הודעות ההבהרה בדבר הדחיות להגשת ההצעות, אף לא לאחר הודעת הבהרה האחרונה מיום 25.8.20 בעניין זה.
העותרת הייתה מודעת היטב להתקדמות הליכי המיזוג, הן לאור הזמן שחלף, והן לאור העובדה שכבר ביום 31.7.20 פורסם כי הנציבות האירופית נתנה אישור מותנה לביצוע המיזוג , כמו גם הפרסומים בעניין, וביום 5.8.20 אושר המיזוג על ידי הממונה על התחרות בישראל (נספח 6 לעתירה). העותרת הייתה גם מודעת לכך שהשלמת המיזוג צפויה ברבעון הראשון של שנת 2021 (ראו: סע' 9 לפניית העותרת לוועדת מכרזים מיום 19.11.20). מהאמור עולה, כי העותרת לא הוטרדה מהתקדמות הליכי המיזוג מחד, ודחיית המועד להגשת ההצעות מאידך, אלא בחרה לשתוק ולהגיש את הצעתה במכרז כפי שהוא, על כל הבהרותיו המהווים חלק בלתי נפרד מתנאי המכרז. ודוק! ממועד הודעת הבהרה 46 הדוחה בפעם השלישית את המועד להגשת ההצעות ועד להגשת העתירה חלפו 5 חודשים.
37. הבהרה 34 קובעת שלושה תרחישים מובחנים אחד מהשני במישור התקדמות ההליך המכרזי אל מול הליך המיזוג, ומתווה את גורל הצעות משיבות 2-3 במכרז על פיהם. כן קבעה הבהרה 34 את המועדים המהווים בלשון העותרת "קו פרשת המים", קו גבול בין תרחיש אחד למשנהו. המועדים אשר נקבעו כגבול תוחם מבחינת ההליך המכרזי בנסיבות שבענייננו, הם: מועד הגשת ההצעות מצד אחד ומועד הכרזת הזוכה מן העבר השני. מבחינת הליך המיזוג הגבול נקבע כמועד השלמת המיזוג closing date)).
38. העותרת טוענת, כי חתימת אלסטום ובומברדיה על הסכם המיזוג ביום 16.9.20 יומיים בלבד לאחר מועד הגשת ההצעות, מהווה שינוי נסיבות המלמד שהסביבה התחרותית בין משיבות 2 ו-3 לא נשמרה. לדידה של העותרת, ועדת מכרזים לא צפתה תרחיש זה בעת פרסום הבהרה 34, ועל כן בנסיבות אלו היישום הנכון של המתווה הוא פסילת הצעת משיבות 2-3.
לא ניתן לקבל טענה זו.