48. המשיבה 4 תומכת עתה בטענות העתירה, אך גם היא שתקה ולא מצאה לנכון לפעול בנדון. רק ביום 2.11.20 פנתה המשיבה 4 לראשונה בנדון אל ועדת מכרזים וקיבלה מענה ביום 18.11.20 הדוחה את טענותיה, וזאת מהטעם כי לא הועלו בפנייתה ממצאים עובדתיים שיש בהם להצביע על הפרת הוראות הבהרה 34 ולא הועלו טיעונים שלא נותחו, נדונו ונשקלו על ידי הוועדה והם מוצאים פתרונן במתווה. למרות זאת, המשיבה 4 לא מצאה לנכון להגיש עתירה בנדון.
49. העותרת עצמה מצאה לנכון לפנות לראשונה לוועדת מכרזים רק ביום 19.11.20, בחלוף למעלה מחודשיים! ממועד פרסום החתימה על הסכם מיזוג (16.9.20), גם אם נניח לשיטתה שאירוע זה מהווה "שינוי נסיבות", לא ניתן הסבר מניח את הדעת לשיהוי של חודשיים ימים. ביום 7.12.20 השיבה וועדת מכרזים לדרישות העותרת ומאותו מועד חלפו 45 ימים נוספים עד להגשת העתירה ביום 21.1.21.
50. בסעיף ג לעתירה מבוקש להורות לוועדת מכרזים למסור את כלל המידע והפרוטוקולים הרלוונטיים הנמצאים בידי הוועדה ונוגעים להבהרה 34 למכרז ולסוגיות המיזוג מושא עתירה זו.
העותרת פנתה לראשונה לוועדת מכרזים בעניין זה ביום 7.1.21. בפנייתה ביקשה מסמכים הנוגעים להבהרה 34 ואלו הנוגעים להחלטת ועדת מכרזים מיום 7.1.21 בגדרה דחתה את פנייתה מיום 19.11.20 בבקשה לפסול את הצעות משיבות 2–3. ועדת מכרזים נענתה לבקשת העותרת בנוגע להחלטתה מיום 7.1.21 אולם דחתה את הבקשה בנוגע להבהרה 34 וזאת מן הטעם כי הבהרה 34 פורסמה ביום 21.5.20 ובכל החודשים הארוכים שחלפו מאז העותרת לא "הרהרה" במתווה, ולא סברה כי מתעוררות שאלות בהקשרו. בנוסף בהצהרתה בטופס מכרז "2" קיבלה על עצמה את הוראות המכרז לרבות הודעות ההבהרה שפרסמה הוועדה.
במהלך הדיון לפניי העותרת לא חזרה על הבקשה לסעד בנדון. מכל מקום לכתבי הטענות בגדרה של העתירה צורפו המסמכים לרבות פרוטוקול ועדת מכרזים עובר להודעת הבהרה 34. דומתני שגם בשל כך סעד זה מתייתר.
51. העותרת מפנה לעניין טענת השיהוי לעע"ם 4781/05 אגד תשתית בע"מ נ' מרגלית ש.א. רכב בע"מ (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 21.8.2005) (להלן: "עניין אגד"), הקובע לעניין שיהוי כי אין להטיל על משתתפים במכרז את התפקיד לבלוש אחר כשירותם של משתתפים אחרים. אלא שהנסיבות שבענייננו שונות. הבהרה 34 המהווה חלק אינטגרלי מהוראות המכרז, מעמידה במוקד את עניין המיזוג של אלסטום ובומברדיה, וכל שלב בהתקדמות הליכי המיזוג פורסם ברבים, בשקיפות מלאה, היה גלוי לכל ובידיעת כל המציעות במכרז בזמן אמת, לרבות לעותרת כעולה מפנייתה מיום 19.11.20 ומהאמור בסעיף 58 לעתירתה. לעומת זאת, בעניין אגד, בוצע שינוי בשם המציע ללא כל הודעה על כך למשתתפים האחרים, כאשר בשמן של כל החברות המעורבות באותו שינוי במציע, כלולה התיבה "אגד", וריבוי החברות בעלות שמות דומים יצר אי-בהירות לא קטנה, ועל כן נקבע שם, כי אין זה תפקידם של המשתתפים האחרים לעקוב אחר שינויים אצל המשתתפים ולברר אם מדובר בשינוי שם או שינוי אישיות משפטית. הנסיבות בעניין אגד, שונות לפיכך מהמקרה הנדון בענייננו. העובדה שהעותרת החליטה לפנות לוועדת מכרזים כחודשיים לאחר מועד החתימה על הסכם המיזוג אינה מאפסת את המועד הסטטוטורי להגשת עתירה ואינה מתגברת על המניעות.
52. סוף דבר – העתירה נדחית בשל מניעות משלא תקפה העותרת את הודעת הבהרה 34 במועד, אלא ישבה ושתקה משך חודשים ארוכים ואף הגישה הצעתה תוך שחתמה על הסכמתה לכל תנאי המכרז ולא כל החרגה. העתירה נדחית גם מחמת שיהוי כבד אשר נפל בהגשתה.
53. העותרת תשא בהוצאות ושכר טרחת באי כוח כל אחת ממשיבות 1-3 בסך של 40,950 ₪ (122,850 ₪ בסך הכול).
ניתן היום, ח' סיוון תשפ"א, 19 מאי 2021,
צילה צפת