ראשית, מועד החתימה על הסכם המיזוג אינו מועד השלמת המיזוג closing date)) ואין לו כל משמעות מבחינת מתווה הבהרה 34. מועד השלמת המיזוג הוא 29.1.21.
שנית, העותרת טוענת כי היה על ועדת מכרזים לבחון "האם מה שקרה כאן שמועד הגשת ההצעות היה ב-14.9.20 ומועד החתימה היה ב-16.9.20 וביקשנו לבחון האם זה מקרה של סמיכות זמנים או שהיתה פה יד מכוונת של מישהו שהמתין עם החתימה על הסכם" (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). אם בהשערות על "יד מכוונת" ותכסיסנות עסקינן, ניתן היה לחשוש כי יד מכוונת תפעל לדחות דווקא את מועד החתימה על הסכם המיזוג כדי להתרחק ממועד הגשת ההצעות.
שלישית, העותרת טוענת כי טרם חתימה על הסכם המיזוג התקיים מו"מ ממושך הכולל בדיקת נאותות במהלכו גילו אלסטום ובומברדיה את סודותיהם המסחריים, ומכאן שזמן רב עוד קודם למועד הגשת ההצעות כבר לא נשמרה הסביבה התחרותית ביניהן. העותרת טוענת בנשימה אחת, מחד על החשש העולה מסמיכות הזמנים בין החתימה על הסכם המיזוג לבין מועד הגשת ההצעות ומאידך טוענת כי "בנסיבות מיזוג זה שמדובר במיזוג בין חברות בינלאומיות ברור שהמצב והמידע היה חודשים קודם לכן" (למועד חתימת הסכם המיזוג צ.צ) (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון). בטענתה השנייה שומטת העותרת את טענתה הראשונה בדבר שינוי הנסיבות נוכח סמיכות הזמנים בין מועד חתימת הסכם המיזוג, יומיים לאחר מועד הגשת ההצעות, ומוכיחה כי מועד החתימה על הסכם המיזוג חסר משמעות. העותרת ידעה גם ידעה, כי טרם חתימה על הסכם מיזוג מתנהל מו"מ ארוך ובדיקת נאותות, שהוא תהליך צפוי וידוע מראש. העותרת מאשרת את ידיעתה, בהתבסס על מידע פומבי, כי החל מיום 31.7.20 מועד אישור הנציבות האירופית לעסקת המיזוג ועד מועד הגשת ההצעות במכרז התנהל מו"מ בין החברות המתמזגות (סע' 6 לפניית העותרת לוועדת מכרזים מיום 19.11.20). מן האמור לעיל עולה, כי גם אילו נחתם הסכם המיזוג, שבוע, שבועיים ואף חודש ויותר לאחר מועד הגשת ההצעות, לא היה בכך לשלול את חששה של העותרת בדבר גילוי מידע מסחרי רלוונטי במהלך חודשי המו"מ ובדיקת נאותות אשר קדמו להסכם. ככל שסברה העותרת שיש להקדים את מועד "קו פרשת המים" ממועד הגשת ההצעות למועד מוקדם יותר, למשל מועד תחילת המו"מ לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או מועד תחילת בדיקת הנאותות לקראת חתימה על הסכם מיזוג, או לבטל בכלל את התרחיש השלישי במתווה הבהרה 34, היה עליה לתקוף את המתווה בסמוך לפרסום הבהרה 34 בחודש מאי 2020 ולא בינואר 2021 בחלוף 8 חודשים.
39. במסגרת העתירה מעלה העותרת טענות נוספות שאין בינן לבין עיתוי מועד החתימה על הסכם המיזוג דבר, ואין בינן ובין טענת שינוי נסיבות מאומה. כך למשל, נטען כי בהבהרה 34 לא קיימת התייחסות לשלב שאלות ההבהרה וההתמחרות שלאחר הגשת ההצעות, ושלבים אלו הנם קריטיים בתחרות בין המציעות. אלא שנסיבה זו הייתה ידועה מיד לאחר פרסום הבהרה 34. העותרת ידעה ידוע היטב שעל ציר הזמן בין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה צפוי להתקיים הליך של שאלות הבהרה המופנה למציעות בעניינים טכניים ופיננסיים שאינם ברורים בהצעות, ותיתכן גם התמחרות בטרם הכרזת הזוכה. אילו סברה העותרת כי הבהרה 34 לוקה בחסר בעניין זה היה עליה להגיש עתירתה במועד ולא לשתוק משך 8 חודשים. שנית, בגוף הבהרה 34 אכן לא קיימת התייחסות מיוחדת לשאלות ההבהרה, אולם מנספח 7 לתשובת משיבה 1 הכולל את ההתכתבויות, התייחסות הצוות המקצועי ופרוטוקול ועדת מכרזים עובר לפרסום הבהרה 34, עולה כי וועדת מכרזים והצוות המקצועי התייחסו מפורשות לשלבים אלו. מכאן ששלב ההבהרות וההתמחרות והחשש מזליגת מידע במהלכם לא נעלם ולא נשכח מהצוות המקצועי ומוועדת מכרזים. בשל כך, ועל מנת למזער את החששות נדרשו משיבות 2-3 לחתום על תצהירים על פיהם לא יפרשו מן ההליך המכרזי משיקולים הקשורים למיזוג ולקיים חומה אתית בכל הקשור למכרז על פי נוסח הצהרה שיתואם בין עורכי הדין (ראו נספח 7 לתשובת משיבה 1, סעיפים 26 ו-27 עמ' 175, סעיפים 2.2.2 ו-2.2.3 עמ' 184 ועמ' 194 לנספח 7). העותרת לא מצאה לנכון לדרוש לעיין בפרוטוקול ועדת מכרזים מיד לאחר פרסום הבהרה 34. ודוק! מדובר בשלבי שאלות הבהרה והתמחרות צפויים וידועים מראש, אשר לטענת העותרת הינם בעלי חשיבות קריטית, מכאן שמקל וחומר היה עליה לפנות לוועדת מכרזים ולהגיש את העתירה בסמוך לפרסום הבהרה 34. ככל שסברה כי על ציר הזמן שבין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה קיים שוני מהותי המחייב התייחסות שונה מזו אשר נקבעה והותוותה בהבהרה 34 היה עליה לפנות בעניין זה מיד לאחר פרסומה. פרשנות העותרת מרוקנת מכל תוכן את התרחיש השלישי אשר בהבהרה 34. לשיטת העותרת יש לפסול את הצעות המשיבות 2¬-3 בכל שלב בתווך שבין מועד הגשת ההצעות ועד הכרזת הזוכה, ואין כל נפקא מינה מתי על ציר הזמן בין שני מועדים אלו ייחתם הסכם המיזוג או יושלם המיזוג (closing date), שכן לדידה כל אורכו של התרחיש השלישי מהווה המשך של ההצעה ועל כן יש להתייחס למיזוג כאילו הושלם בטרם הגשת ההצעות (ראו סעיפים 114-115 לעתירה). כפי שצוין לעיל, מועד הגשת ההצעות מוגדר היטב והוא אינו משתרע על פני כל התרחיש השלישי עד להכרזת הזוכה. ודווקא משום רגישותו של התרחיש השלישי החליטה ועדת מכרזים "להקפיא מצב" ולאחר הכרזת הזוכה יחול על הצעות המשיבות 2-3 מתווה זהה לזה שנקבע להשלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה כמפורט בסעיף 7 להבהרה 34.
40. העותרת טוענת כי לאחר אישור המיזוג על ידי הממונה על התחרות, הסביבה התחרותית בין משיבות 2–3 מפסיקה להתקיים. גם עניין זה אינו נסיבה חדשה. ככל שסברה העותרת כי יש לקבוע את מועד אישור הממונה על התחרות כקו גבול (קו פרשת המים) היה עליה לפעול בעניין זה מבעוד מועד, למצער מיד לאחר המועד בו ניתן אישור הממונה על התחרות בישראל ביום 5.8.20, שפורסם והיה ידוע לעותרת (ראו עמ' 4 לפרוטוקול הדיון ש' 16).
41. מעבר לצורך ייאמר, כי מתווה הבהרה 34 הציב את מועד הגשת ההצעות כגבול (קו פרשת המים). גבול מבדיל בין לבין, ותמיד יהא מי שימצא עצמו סמוך לגבול משני צדדיו. על משמעות הצבת גבול בין לבין, נאמר על ידי כב' הש' מ' חשין בבג"ץ 5193/99 קיבוץ יחיעם נ' ממשלת ישראל (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 7.2.2000) (שם דובר על הצבת גבול גאוגרפי לצורך מתן הטבה מסוימת):
"[...] בהצבתו של גבול להבדיל בין לבין, לעולם עשויה שתתעורר שאלה מדוע זה נקבע הגבול כפי שנקבע – כך ולא אחרת. קושי זה קושי מוּבְנֶה הוא בכל נושא שעניינו זמנים, מישקלות ומידות. כך הוא באשר להתיישנות, כך הוא באשר לגיל וכך הוא באשר למישקל. לו נקבעה אמת מידה של עשרה ק"מ כי אז היו מעלים שאלה וטרוניה יישובי האחד-עשר ק"מ, ולו נקבע גבול של שמונה ק"מ, כי אז היו באים בטרוניה יישובי התשעה ק"מ. אין זאת אלא שהנטל על העותר הוא להראות כי גבול תשעה ק"מ אין הוא אך גבול שרירותי על דרך הסתם – כשרירות הטבועה בכל מיספר ומיספר, בכל מידה, בכל מישקל ובכל קביעת זמן – אלא שרירות ספציפית לאותו עניין. כך למשל הרצון (הבלתי לגיטימי) להיטיב עם פלוני או הרצון (הבלתי לגיטימי) להרע עם פלמוני. שרירות מעין-זו לא עלה בידי בא-כוח העותר להראות לנו[...]"
ראו גם עע"ם 8172/20 בולוס נ' מדינת ישראל – רשות מקרקעי ישראל (פורסם במאגרים [פורסם בנבו] 7.4.2021), בעניין איחור בן 15 דקות בהגשת הצעה במכרז.
42. עוד נטען על ידי העותרת, כי לאחר חתימת ההסכם נדרש מוועדת מכרזים לבדוק האם הסביבה התחרותית בין משיבות 2-3 עומדת בעינה והאם הם מקיימים את כל התחייבויותיהם, אך היא לא עשתה כן. ועדת מכרזים מצידה, טוענת בהקשר זה כי אינה גוף חוקר וכי ביצעה את כל הבדיקות שיש ביכולה לבצע. ואכן, מיד לאחר קבלת פנייתה של המשיבה 4 מיום 2.11.20, פנתה אל משיבות 2-3 וכל אחת מהן בנפרד השיבה כי אלסטום ובומברדיה עומדות מאחורי ההצהרות שניתנו על ידן במסגרת הנדרש בהבהרה 34 וכי עודן חברות נפרדות המתחרות אחת עם השנייה. זאת בנוסף לדיני התחרות שמחייבים אותן בהפרדה מוחלטת בכל הקשור למידע עסקי. בנוסף, המשיבה 2 צירפה למענה נהלים פנימיים של אלסטום אשר אומצו על ידה מראשית הליכי המיזוג, בין היתר בעניין דיני התחרות (נספח 12 לתשובת המשיבה 1). ביום 26.1.21 ימים ספורים לפני השלמת המיזוג יזמה המשיבה 2 פנייה לנת"ע, ביום 29.1.21 פנתה גם בומברדיה, ובמכתביהן שבו על מחויבותן להצהרותיהן בהתאם להבהרה 34. המשיבה 2 צירפה מכתב המפרט על אודות האמצעים שאלסטום ובומברדיה נוקטות בהם כדי להבטיח "חומה אתית", כגון הקפדה על צוותי מכרז נפרדים לחלוטין, שמירה על מערכות מחשוב נפרדות, צוותים נפרדים גם בישראל, הדרכה מקיפה בעניין החומה האתית וכיוצ"ב (נספח 27–28 לתשובת המשיבה 1), כך פעלה גם משיבה 3 (נספח 2 לתשובתה לעתירה).
43. הנה כי כן, לאור ההודעה על כוונת מיזוג, מצאה ועדת מכרזים לקבוע מתווה, תוך הצבת גבולות מועד ברורים, אשר יבחינו בין שלושה תרחישים. אין מדובר בקביעה שרירותית אלא טעמיה עמה, לאחר ששקלה את האפשרויות השונות בכובד ראש תוך התייעצות עם הצוות המקצועי. כאמור, אינני נדרשת לשאלת סבירותה של הבהרה 34, שכן אף העותרת אינה משיגה על סבירותה, אלא לטענתה על חוסר הסבירות בעת יישומה לאור "שינוי הנסיבות" שחל לאחר פרסומה. אלא שכפי המפורט לעיל, העותרת לא הצביעה ולו על נסיבה אחת בלתי צפויה, שהרי התרחיש השלישי בהבהרה 34 הוא בדיוק אחד המצבים אליו כיוונה הבהרה זו למקרה בו יושלם הליך המיזוג בעיצומו של ההליך המכרזי.
44. ניתן על כן לסכם ולומר כי העותרת צפתה וידעה על אודות כל הסיטואציות עליהן היא מצביעה כיום ככאלו המהווים שינוי נסיבות. העותרת צפתה וידעה על אודות דחיית המועד להגשת ההצעות מתוך הודעות הבהרה שפורסמו מבעוד מועד, צפתה וידעה שהליך המיזוג מתקדם בד בבד, ידעה ושתקה; העותרת ידעה היטב את גבולות המועד שתחמו את מצב בו יושלם הליך המיזוג בעיצומו של ההליך המכרזי, ידעה כיצד מוגדר מועד השלמת הליך המיזוג, ידעה כי למועד החתימה על הסכם מיזוג אין כל משמעות במסגרת המתווה – לא משמעות פורמלית, לא משמעות מהותית, וזאת מעבר לעובדה כי מדובר בגבול מועד תחום וידוע מראש. העותרת צפתה וידעה כי קודם להשלמת הליך המיזוג יחתמו החברות המתמזגות על הסכם מיזוג; העותרת צפתה וידעה כי קודם לחתימה על הסכם מיזוג ינהלו החברות המתמזגות מו"מ ממושך ויבצעו בדיקת נאותות; העותרת צפתה וידעה כי בתווך שבין מועד הגשת ההצעות לבין הכרזת הזוכה מתקיים שלב שאלות הבהרה ותיתכן גם התמחרות. בכל אותה עת ממועד פרסום מתווה 34 ביום 21.5.20, העותרת צפתה ידעה ושתקה, הגישה את הצעתה והמשיכה לשתוק גם לאחר שנודע לה על החתימה על הסכם מיזוג ביום 16.9.20, הלא היא אותה נסיבה המהווה לדידה את שינוי הנסיבות. למרות האמור העותרת בחרה לתקוף את המתווה רק בחלוף 4 חודשים נוספים. על כך נאמר בעע"ם 8610/03 אמנון מסילות נ' המועצה המקומית מג'אר, פ"ד נח(6) 755, 763 : "ככל שסברה המערערת כי יש בהוראות המכרז משום פגם, היה עליה להעלות הטענה בהקדם אפשרי לאחר שנודע לה על אותו פגם...."
45. חשוב לציין, כי טענות העותרת ומשיבות 4-5 המשיגות על מתווה 34 בשלב זה, לאחר הגשת ההצעות, עומדות בסתירה לטופס מכרז "2", שצורף על ידן להצעתן, ועל פיו הן הסכימו לכל תנאי המכרז ולא החריגו את הבהרה 34 ממנו. בהקשר זה יש גם לציין את סעיף 4.7 למכרז, על פיו וועדת מכרזים שמרה לעצמה את הזכות לשנות את תנאי המכרז לגבי זהות הגורמים הרשאים להשתתף בו ובין היתר להציב תנאים נוספים או חדשים לגבי השתתפותם במכרז תוך הפעלת שיקולי תחרות.
46. זאת ועוד, המשיבות 2-3 התנהלו והגישו הצעתן תוך הסתמכות על המתווה ועל שתיקת המציעות הנוספות, הן נהגו בהתאם למתווה הבהרה 34, הגישו תצהירים שהתבקשו מהם ביחס לשמירה על הפרדה מוחלטת בין החברות המתמזגות בנוגע למידע הקשור למכרז או להצעה. בנוסף לתצהירים הנ"ל, הן אישורו פעם נוספת (בגדר תשובתן לאחר שמשיבה 4 פנתה בנדון לוועדת מכרזים בדרישה לפסול את הצעותיהן) את הצהרותיהן וכי אין כל שינוי במחויבותן בנוגע להסדרים שגובשו בהבהרה 34. בנוסף אלסטום הציגה לוועדת מכרזים ראיה על כך שעוד קודם לפרסום הבהרה 34, ניסחה נהלים ופרוטוקולים ייעודיים לצורך הבטחת עמידה בכללי ההגבלים העסקיים ומניעת שיתוף או חשיפה למידע רגיש תחרותית ואלו כוללים גם התייחסות מפורשת להתנהלות בתקופה שבין מועד ההכרזה על המיזוג ועד להשלמתו לרבות בהקשר הספציפי של התנהלות בנושאי מכרזים (תשובת הצוות המקצועי של ועדת מכרזים לפניית משיבה 4, עמ' 319 בנספח 10 לתשובת משיבה 1).
העותרת מאידך, למעט העלאת השערות לא הציגה ולו ראשית ראיה לביסוס הטענה כי משיבה 1 לא פעלה באופן הדוק לבדוק ולפקח על יישום הוראות מתווה הבהרה 34, או כי לא בדקה ופיקחה על הקמת ה"חומה האתית", או כי הסביבה התחרותית של המשיבות 2-3 "זוהמה", או כי דלף מידע בין החברות המתמזגות אל המשיבות 2–3 בנוגע למכרז, או כי משיבות 2–3 הפרו את תנאי מתווה הבהרה 34.
יודגש בהקשר זה כי המשיבות 2–3 אינן החברות המתמזגות. לבעלי השליטה בכל אחת מהמשיבות 2 ו 3 קיים אינטרס מובהק לשמור על סביבה תחרותית ולזכות במכרז.
47. יש לציין כי המשיבה 5 היא היחידה אשר מצאה לנכון לפנות במכתב אל ועדת מכרזים כבר ביום 5.5.20, עוד טרם פרסום הבהרה 34, בגדרו העלתה טענה בדבר חשש ממשי בנוגע לדליפת מידע פוטנציאלית בין משיבות 2 ו-3 נוכח כוונת המיזוג, אולם מעבר לאותו מכתב לא מצאה לנכון לפעול בעניין. יש על כן להניח כי הבהרה 34 הפיסה את דעתה.