18. העותרת מדגישה כי עניינה של העתירה אינו בסבירות הוראות הבהרה 34 במועד קבלתה, אלא בחוסר סבירותה ואופן יישומה משיושלם הליך המיזוג תוך כדי ההליך המכרזי. העותרת מציינת כי ביום 16.9.20, יומיים בלבד לאחר הגשת ההצעות, פרסמה אלסטום הודעה לעיתונות לפיה הושלם המו"מ, והיא ובומברדיה חתמו על הסכם מפורט, עיתוי אשר מעורר לטענתה תהיות כשלעצמו, זאת נוכח העובדה שהבהרה 34 קובעת את מועד הגשת ההצעות כ"קו פרשת המים". חתימת הסכם המיזוג במועד זה מלמדת לטענת העותרת על מו"מ ארוך קודם בין אלסטום לבומברדיה עד לגיבוש הסכם המיזוג בגדרו התנהלו הליכים שונים לגיבוש העסקה וקביעת שווי המניות של כל אחת מהן, לרבות בדיקת נאותות. עצם קיומם של כל אלו מלמדים כי הסביבה התחרותית בין המשיבות 2-3 נסתרה עוד קודם למועד הגשת ההצעות.
19. נת"ע מבקשת לדחות את העתירה על הסף, הן מהטעם של מניעות ושיהוי והן לגופו של עניין. לטענתה, הבהרה 34 מיום 20.5.21 קובעת כי ככל והמיזוג לא יושלם לפני שלב הגשת ההצעות תוכלנה המשיבות 2-3 להגיש הצעות ולהמשיך להשתתף בהליכי המכרז, לרבות בשלב שאלות ההבהרה שלאחר הגשת ההצעות וזאת בכפוף לתנאי המתווה. העותרת לא השיגה ולא הסתייגה ממתווה הבהרה 34 וגם הגישה את הצעתה כארבעה חודשים לאחר פרסומו. ככל והעותרת ביקשה לתקוף תנאי זה או אחר בהבהרה 34 היה עליה לעשות כן מייד לאחר פרסומו ולא בחלוף 8 חודשים. יתר על כן, אף אם לשיטת העותרת הודעת אלסטום לעיתונות ביום 16.9.20 על חתימת הסכם מיזוג, הינה בגדר שינוי נסיבות, הרי שגם ממועד זה חלפו למעלה מחודשיים עד לפניית העותרת לוועדת מכרזים ולמעלה מארבעה חודשים עד הגשת העתירה ביום 21.1.21. גם הטענה כי מתווה הבהרה 34 אינו סביר, שעה שוועדת מכרזים לא התייעצה עם הממונה על התחרות, איחרה את המועד שכן המועד לתקיפת המתווה חלף, מה גם שלא קיימת חובת התייעצות עם הממונה על התחרות בקשר למכרז דנן שעוסק במימון, תכנון, הקמה ותחזוקה.
20. נת"ע מבקשת לדחות את הטענה כי הבהרה 34 יצאה מנקודת מוצא שהליך המיזוג יושלם לאחר סיום ההליך המכרזי. בעניין זה מפנה נת"ע לסעיף 8 להבהרה שעניינו בדיוק בתרחיש בו הליך המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך לפני הכרזת הזוכה. במצב שכזה מורה סעיף 8 על הקפאת מצב קיים, ומתן אפשרות למשיבות 2-3 להמשיך להשתתף בהליך המכרז לרבות שלב ההבהרות וההתמחרות. נת"ע מפנה לפרוטוקול ועדת מכרזים מיום 14.5.20, המלמד כי עובר לפרסום ההבהרה, קיימת התייחסות מפורשת של ועדת מכרזים לשלב שאלות ההבהרה והתמחור (נספח 3 לתשובתה לעתירה).