27. המשיבה 4 פנתה לוועדת מכרזים ביום 2.11.20 בבקשה לפסול את הצעות המשיבות 2–3 או לפחות אחת מהן. ועדת מכרזים דחתה את הבקשה בהחלטה מיום 18.11.20, זאת הן מטעמי מניעות והן מהטעם כי עסקת המיזוג טרם הושלמה (נספחים 6–7 לתשובתה). לטענת משיבה 4, היה בכוונתה להגיש עתירה מתאימה לבית המשפט אך נמנעה מלעשות כן לאחר שהעותרת הקדימה אותה. במהלך הדיון העלתה משיבה 4 טענה, כי ועדת מכרזים לא בדקה את קיומה של תחרות אקטיבית בין משיבות 2-3. אלא שטענה זו לא נטענה במסגרת תשובתה לעתירה וגם לא הועלתה בפנייתה לוועדת מכרזים מיום 2.11.20 (נספח 6 לתשובתה לעתירה).
28. המשיבה 5 טוענת גם היא, כי על פי המצב העובדתי כיום, קיימת ישות משפטית אחת אשר ממלאת תפקיד דומיננטי בשתי מציעות שונות במכרז באופן אשר נוגד את הוראות המכרז. המשיבה 5 פנתה לוועדת מכרזים בעניין זה כבר ביום 5.5.20 (נספח 1 לתשובתה).
29. טרם אדרש להכרעה בעתירה, מן הראוי להבהיר:
ראשית, אינני נדרשת לשאלת סבירותה של הבהרה 34 שכן אף לטענת העותרת בסעיף 11 לעתירה "עיקרה של העתירה אינו בסבירות ההנחיות במועד קבלתן, אלא בחוסר הסבירות הקיצוני של הנחיות אלה כיום ויישומן, משיושלם המיזוג בין אלסטום ובומברדיה תוך כדי ההליך המכרזי, ובהפרה בוטה של דיני המכרזים ושל עיקרון השיוויון בין מתחרים. זאת לאור הנסיבות שנוצרו בתקופה שלאחר פרסום ההנחיות, והעובדה שלמעשה שתי החברות המרכיבות את שתי המציעות במכרז לכאורה משתפות פעולה, ואף הופכות בימים אלו לחברה ממוזגת אחת, והכל כאשר ההליך המכרזי נמצא בעיצומו, ונותרו עוד שלבים משמעותיים להשלמת ההליך המשפיעים על הניקוד" (הדגשות שלי צ.צ.).
שנית, הבהרה 34 בהקשר למצב בו המיזוג מושלם לאחר הגשת ההצעות אך בטרם הוכרז הזוכה, הינו מצב ביניים בלבד המאפשר למשיבות 2-3 להשתתף במכרז, אולם לאחר הכרזת הזוכה, יידרשו משיבות אלו לפעול בהתאם להוראות ההבהרה לתרחיש בו עסקת המיזוג הושלמה לאחר קביעת הזוכות.
לגבי מצב שכזה (השלמת המיזוג לאחר הכרזת הזוכה) נבחנו על ידי ועדת המכרזים מספר אפשרויות שונות: א. שתי הקבוצות תפסדנה; ב. כל אחת מהן תזכה בקו אחר; ג. האחת תזכה, השנייה תפסיד; ד. האחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאותו קו; ה. אחת תזכה והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לקו שני; ו. שתי הקבוצות יוכרזו כ"כשיר שני", כל אחת לקו אחר; ז. האחת תפסיד והשנייה תוכרז כ"כשיר שני" לאחד הקווים.
מבין האפשרויות הללו החליטה וועדת מכרזים כי מצב בו שתי המשיבות (2 ו-3) תזכנה אינו מקובל עליה ואזי יהא עליהן להציע פתרון להנחת דעתה של נת"ע, וככל ולא יוצע על ידן פתרון שכזה, תהא נת"ע רשאית ליזום פתרון ובכלל זה לפסול את אחת ההצעות או את שתיהן ואף לבטל את החוזה שנחתם (ככל ונחתם) (פרוטוקול ישיבת וועדת מכרזים מיום 14.5.20 – נספח 7 לתשובת נת"ע לעתירה).