172. אילו הסתכם יסוד המחשבה הפלילית בקיום מטרה להטעות משקיע סביר, כפי שהיא בצורתה הראשונית, ניתן להניח כי היה קושי בהוכחת היסוד הנפשי במשיבים, שכן, כפי שנקבע בערכאות קמא, המטרה שעמדה מאחורי אי חשיפת דו"חות החברות הכלולות לא היתה לפגוע במשקיע, אלא בעיקר לכבד את רצון חב' ישקר ומשפחת ורטהיימר, ולשמור בכך על "שלום-בית" עם מנהלי חברות אלה, ולהימנע ממשבר עסקי עימם.
173. אלא שבירור היסוד הנפשי אינו מסתיים בכך. יש לבחון האם נתקיים במשיבים היסוד הנפשי של הטעיית משקיע סביר מכח הלכת הצפיות. השאלה בהקשר לכך היא – האם בעת שפעלו המשיבים לאי צירוף דו"חות החברות הכלולות לדיווחי חב' דסק"ש, נתקיימה בהם מודעות לקיום אפשרות קרובה לוודאי להטעיית המשקיע הסביר עקב אי צירוף הדו"חות כאמור. על הדרך לבחון קיומה של מודעות כזו נאמר:
--- סוף עמוד 56 ---
"מבחן המודעות לקיומה של הסתברות גבוהה של התממשות הפגיעה הוא מבחן סובייקטיבי. ידיעתו האישית של הנאשם היא הנותנת. יש שהיא מוכחת מפי הנאשם עצמו, ויש והיא מוכחת בראיות אחרות - נסיבתיות. העובדה שאדם סביר היה יודע אל-נכון כי התנהגותו הפסולה תביא, קרוב לוודאי, למימוש המטרה האסורה, אינה אלא אמצעי עזר להוכחת ידיעתו האישית של הנאשם. היא ודאי ראיה המוסיפה נדבך לחומת הראיות הנדרשת, אך ספק אם היא עצמה עולה לכלל חזקה עובדתית הצריכה סתירה. בוודאי שאין היא עולה לכלל חזקה חלוטה" (דברי השופט א' ריבלין בפרשת גיל, בעמ' 204).
174. ככלל, מודעות נאשם לצורך הלכת הצפיות ניתנת להסקה מנסיבות הענין, מניסיון החיים ומהגיונם של דברים (ענין רוזוב, בעמ' 397). והדברים יפים לענייננו.
יישומה של הלכת הצפיות בענייננו
175. הלכת הצפיות מתקיימת במשיבים בענייננו מהטעמים העיקריים הבאים:
(א) מעמדה של חב' דסק"ש בשוק ההון הושפע במישרין ובאופן מהותי מפעילותן של החברות המוחזקות על-ידה באופן שלא ניתן היה לקבל החלטה מושכלת הקשורה בפעילות בנייר הערך שלה בלא שמלוא נתוניהן של החברות הקשורות הוצג בפני המשקיע. מהותיות הנתונים בדו"חות החברות הכלולות נגזרת כמסקנה נורמטיבית מעצם דרישות החוק וההלכה הפסוקה, המחייבים את צירוף נתוני החברות הכלולות לדיווח חברת האחזקות הציבורית. הנתונים הספציפיים המופיעים בדו"חות החברות הכלולות אינם טעונים הוכחה מיוחדת לביסוס מהותיותם לדיווח חב' דסק"ש. לפיכך לא נדרשה כל השוואה בין מהות הנתונים הסלקטיביים אודות החברות הכלולות שמצאו את מקומם בדיווחי חב' דסק"ש, לבין כלל הנתונים שפורטו בדו"חות החברות הכלולות, שמקומם נפקד מדיווח חב' דסק"ש לבורסה ולרשם החברות.