198. בית המשפט המחוזי בדעת הרוב ראה קושי ביישום הלכת הצפיות לנסיבות מקרה זה וזאת בשל שלושה טעמים:
האחד – הוא קבע, כי בענין זה אין מדובר בפרט מוגדר אשר הוסתר מעיני המשקיע הסביר;
השני – כי העדר דו"חות החברות הכלולות היה גלוי על פני הדברים בפני המשקיע, ובנסיבות אלה קשה לדבר על קיום צפיות להטעיית המשקיעים;
ושלישית – לא הוכחה מהותיות המידע הכלול בדו"חות החברות שלא צורפו לעניינו של התאגיד המדווח.
--- סוף עמוד 67 ---
199. התשובה לקשיים שהעלה בית המשפט המחוזי מתמקדת בטעמים העיקריים הבאים:
ראשית – הוכח הנתון בדבר מהותיות המידע האצור בדו"חות החברות הכלולות מבחינת דיווחיה של חב' דסק"ש לרשויות. דו"חות החברות הכלולות שלא צורפו היו מהותיים לדו"חות התאגיד המדווח – חב' דסק"ש. בקביעת יסוד מהותיות זה הורם עיקר הנטל להוכחת פוטנציאל ההטעייה (ליכט, בעמ' 16);
שנית – הוכחה מודעות המשיבים למהותיות המידע;
שלישית – נסיבות התנהגותם של המשיבים בקשר לפתרון שנתקבל על-ידם ודרך הוצאתו לפועל – כל אלה, מצביעים, למצער, על קיום יסוד נפשי של צפיות אצלם לקיום אפשרות קרובה לוודאי כי אי גילוי המידע יביא להטעיית המשקיע הסביר. הנסיבות המתוארות בהצטברותן, מובילות למסקנה מתבקשת בכיוון זה.
200. הרי פירוט הדברים: אשר לטעם הראשון – הוכחת מהותיות המידע האצור בדו"חות החברות הכלולות לדיווחיה של חב' דסק"ש, תנאי זה הוכח בדברים שהובאו לעיל. אשר לתנאי השני – הוכחה מודעות המשיבים למהותיות הדו"חות של החברות הכלולות ולחובה לצרפם. נפרט בענין זה:
מודעות המשיבים למהותיות דו"חות החברות הכלולות ולחובה לצרפם
201. מודעות המשיבים למהותיות הדו"חות ולחובה להציגם לציבור היא נדבך עיקרי במסקנה כי נתקיימה בהם הצפיות הנדרשת לצורך היסוד הנפשי. כאשר מחסיר אדם מידע מן הציבור, או כולל באופן פוזיטיבי פרט מטעה בתשקיף או בדו"ח שוטף לציבור, ההנחה היא כי הוא יודע בדרגת ודאות קרובה כי משקיע השוקל רכישה או מכירה של ניירות ערך עלול להיות מוטעה, וזאת גם אם לא הוכחה כוונה ספציפית וישירה להטעות את המשקיע הסביר (עדיני, בעמ' 729). הנחה זו יפה לעניינם של המשיבים במקרה זה. על הקשר הבל ינתק בין חיוניות המידע למשקיע הסביר לבין היסוד הנפשי הנדרש בעבירה עמד בית המשפט בענין רייך (השופט י' קדמי):
"...אין אני שוכח כי 'המטרה' שבה מדובר כאן היא 'להטעות' את המשקיע הסביר, ולא סתם למנוע ממנו