231. השגת תכליתה של החזקה הראייתית אינה מתיישבת, אפוא, עם מצב שבו הימנעות כוללת מהגשת דו"חות תקופתיים וביניים תקים את החזקה הראייתית, ואילו הגשתם בצורה לקויה תוך השמטת נתונים מהותיים, כגון דו"חות מהותיים של החברות הכלולות, לא תקים אותה, על אף שמדובר בהגשה לקויה מיסודה, אשר אינה מגשימה את מטרת הגילוי. החזקה הראייתית קמה, אפוא, בין במצב שבו אחד הדו"חות המצויינים בהוראת החוק לא הוגש כלל, ובין אם הוגש בצורה חסרה, תוך השמטת מידע חיוני ומהותי הנדרש בהצגה למשקיע הסביר.
232. אציין מעבר לנדרש, כי הוראות סעיפים 38 ו-38א לחוק ניירות ערך, שהועלו בטיעוניהם של המשיבים, אינם אוצלים על ענייננו. הם עוסקים באמצעים שונים שניתן לנקוט כנגד תאגיד שלא הגיש דו"ח במועד, או שהגישו שלא על-פי האמור בסעיף 36 לחוק. האמצעים האמורים בסעיף 38 מתייחסים למישור האדמיניסטרטיבי, ואינם מקרינים על החזקה בענייננו, המצויה במישור הנורמה הפלילית, ונתונה לפרשנות על-פי תכליתה.
233. בענייננו קמה, אפוא, החזקה הראייתית, שכן בשנים שמ-1990 ועד 1995 המשיבים לא צרפו לדו"חות של חב' דסק"ש שהועברו לבורסה ולרשם החברות את דו"חות החברות הכלולות שהיו חייבים בהגשתם. על-פי החזקה הראייתית, קמה הנחה לכאורה כי באי צירוף זה היתה כוונה להטעות משקיע סביר. חזקה זו העבירה לשכמם של המשיבים את הנטל להפריכה, ולהראות כי היא אינה מתקיימת בעניינם; קרי – כי הימנעותם מצירוף דו"חות החברות הכלולות לא היתה כדי להטעות את המשקיע הסביר (עדיני, בעמ' 729). די לענין זה בהיפוכה של החזקה ברמה של הטיית מאזן ההסתברות (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1567-1568 (2003)).
234. הנטל האמור להפריך את החזקה לא הורם. ממילא, כפי שביארנו בראשית הדברים, גם בלא החזקה הראייתית, עמדה התביעה במלוא נטל ההוכחה שרבץ עליה,
--- סוף עמוד 79 ---
והוכיחה כי בנוסף להוכחת היסוד העובדתי בעבירה, נתקיים במשיבים גם היסוד הנפשי באמצעות דרישת הצפיות במובן של קיום מודעות בדרגת הסתברות קרובה לוודאי כי אי צירוף דו"חות החברות הכלולות לדו"חות חב' דסק"ש עלול להטעות משקיע סביר.
בקשת המשיבים להגיש ראיות נוספות בערעור
235. מספר חודשים לאחר קיום הדיון לפנינו בחודש פברואר 2008, פנו המשיבים בבקשה לצרף ראיות נוספות בערעור, המחזקות לטענתם את עמדתם בהליך זה. בהסכמת המדינה, הציגו המשיבים את הראיות הנוספות לעיון בית המשפט.