"3. תנאי מקפח
וביטולו בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות...".
4. חזקות חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
...(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או הקובע כי כל סכסוך בין הספק והלקוח יידון בבוררות.
(9) ...
(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות, לרבות קביעת הבורר, מקום הבוררות, תנאים שעל פיהם תתנהל הבוררות, אופן ניהול הבוררות וסדרי הדין בבוררות, והכול אף אם הספק הוכיח כי מסירת הסכסוך לבוררות כשלעצמה כאמור בפסקה (8) אינה מקפחת".
7. על היחס שבין הוראות אלו עמדה, במקובל להלן, כבוד הנשיאה אסתר חיות:
"חזקות הקיפוח שנקבעו בסעיף 4 לחוק החוזים האחידים, אין בהן כדי לייתר את מבחן הקיפוח הכללי שנקבע בסעיף 3 לחוק. על כן, השאלה האם עלה בידי ספק לסתור את חזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4, תיבחן אף היא על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3. ובמילים אחרות – בין אם מדובר בתנאי אשר קמה לגביו חזקת קיפוח ובין אם לאו, על בית המשפט לבחון את התנאי ולקבוע אם יש בו משום 'קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות' על פי אמות המידה שנקבעו בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים. ההבדל בין תנאי שקמה לגביו חזקת קיפוח ותנאי שלא קמה לגביו חזקה כזו נעוץ, כמובן, בנטל ההוכחה. כאשר קמה חזקת קיפוח על הספק לסתור את החזקה ולהראות כי התנאי איננו מקפח בהינתן אמות המידה הקבועות בסעיף 3, ואילו כאשר מדובר בתנאי שאינו מקים חזקת קיפוח הנטל הוא על הלקוח להוכיח את הקיפוח. הנטל הראשוני להוכיח כי תנאי מסוים בחוזה אחיד נופל לגדר אחת מחזקות הקיפוח הקבועות בסעיף 4 לחוק, מוטל אף הוא על הלקוח" (רע"א 5860/16 Facebook Inc. נ' בן חמו, בפסקה 21 לפסק דינה (פורסם באתר הרשות השופטת, 31.5.2018)).
לאמור, תנית בוררות בחוזה אחיד תיבחן הן על פי הוראותיו של סעיף 4 לחוק החוזים האחידים והן בפריזמה של סעיף 3 לחוק זה. לא די, אם כן, בכך שתנית בוררות תהא חלק מתנאיו של חוזה אחיד, לפסילתה. אלא, יש לבחון את מכלול הנסיבות לרבות את המענה לשאלה אם קם לספק יתרון בלתי הוגן, שעלול לקפח את הלקוח.
8. בהידרשם לחזקות, המנויות בסעיף 4 לחוק, התייחסו דברי ההסבר לו לכך, שלא כל תניה של בוררות תחשב לתנאי מקפח, אפילו אם היא חלק מתנאיו של חוזה אחיד:
"מוצע כי בפסקה (8) האמורה, במקום 'למעט הסכם בוררות מקובל' ייאמר 'למעט הסכם בוררות סביר'. בנוסח הקיים נראה הסייג רחב מדי [...] לפיכך, הבחינה צריכה להתמקד בהיות ההסכם סביר, ואין חשיבות לשאלה אם הוא הסכם מקובל...
מוצע לתקן את פסקה (10) האמורה ולקבוע חזקת קיפוח במקרה של מסירת סכסוך לבוררות, כאשר לספק יש השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על תנאי הבוררות" (דברי הסבר להצעת חוק החוזים האחידים (תיקון מס' 4), התשע"א-2010, ה"ח הממשלה התש"ע 547).
בספרו על דיני-בוררות צדד המלומד ישראל שמעוני בגישה שלפיה כאשר לפנינו תנאי, הקובע הסדר מקובל לפתרונו של סכסוך בדרך של בוררות, אין בכך לשלול מן הלקוח את כוחו לפנות לערכאות או להגבילו. זאת, להבדיל מתנאי בחוזה אחיד, הקובע מקום שיפוט בלתי סביר או כזה, המעניק זכות בלעדית לספק לבחור את מקום השיפוט או הבוררות או שיש לו השפעה רבה יותר על ניהולה של הבוררות. אלה האחרונים יקימו חזקה של קיפוח (ישראל שמעוני, אופק חדש בבוררות: דיני בוררות עם ערכאת ערעור 221 (2014)).
באחת הפרשות, שבאו לפניו של בית-המשפט העליון, קבעה אמנם כבוד השופטת דליה דורנר כי תנית בוררות אשר כלולה בחוזה אחיד היא, לעולם, תנייה מקפחת (רע"א 6450/01 שמחה אוריאלי ובניו, חברה להנדסה וקבלנות בע"מ נ' מכון טיפול בשפכי אשקלון, פ"ד נו(5) 769, 773 (2001)). אולם, דומה כי קביעה זו אינה משקפת את ההלכה והובאה בפסיקתה של כבוד הנשיאה חיות בעניין בן חמו שלעיל.
למקרה דנן
9. מן הכלל – לענייננו. אפילו אם ייקבע, ואיני מוצא צורך לקבוע מסמרות בשלב זה של הדיון, כי ההסכם שנקשר בין הצדדים הוא חוזה אחיד, הרי לאחר שבחנתי את לשונה של תנית הבוררות אינני סבור, שהיא תניה מקפחת. אמת, הוראתו של הסעיף התשיעי להסכם שבין הצדדים לא מעניקה יתרון כלשהו לנתבעת על פניהם של התובעים. הבורר, כקביעתה של הוראת הסעיף, נקבע בהסכמה בין שני הצדדים, ובהיעדרה – בידי גורם חיצוני, ניטרלי לסכסוך. למעלה מכך, לא מצאתי בהוראה זו כל יסוד לחשש כי האמור בה עלול להרתיע את התובעים מנקיטתם של הליכים משפטיים. הליך של בוררות שונה הוא מן ההליך בבית המשפט במובנים אחדים. לכל מן הצדדים עשויים להיות בו יתרונות בהשוואה להליך בבית המשפט וגם חסרונות. אין כל יסוד לקביעה כללית, ואף לא לקביעה פרטנית בנסיבותיו המסוימות של המקרה שלפנַי, כי הליך של בוררות יהיה, במכלול היבטיו, יקר יותר מן ההליך בבית המשפט. ממילא מאפשר ההליך הזה, כמו ההליך בבית המשפט, מתן מענה לסוגיה של הוצאות, עם ההכרעה בו לסופו. לא מצאתי בסיס עוד לחשד כי מניע זר הוא שביסוד העלאתה של הטענה בדבר בוררות.
10. אין, אפוא, יסוד לפסילתה של תנית הבוררות ומאחר שנהיר כי את יתר תנאיו של הדין היא מקיימת, הרי שתניה זו חולשת על סוגו של ההליך. ההליך בבית משפט זה יעוכב והמחלוקת תועבר להתברר לפני בורר/ת, שעל זהותו/ה יסכימו הצדדים. לא תגובש הסכמה כזאת עד יום 13.6.2021, יודיעו הצדדים לבית המשפט אם ניתן לקיים את הוראת ההסכם בדבר פנייה למוסד לבוררות של לשכת עורכי הדין, שספק אם עודו פעיל ואם לא, מה מבוקש.
המזכירות תקבע תזכורת פנימית ליום 14.6.2021.