16. מחלוקת ראשונה ביני ובין חברי נוגעת למשקל שיש לתת לכך שנישום התגורר בדירת בן זוגו "בחינם". נתון זה רלוונטי, לשיטתי, הן לתיק מס הרכישה והן לתיק מס השבח. חברי סבור, מנגד, כי אם הנישום מתגורר ללא תשלום בדירת בן הזוג, או אם בן הזוג משכיר את הדירה שבבעלותו וחולק עם הנישום את דמי השכירות, עובדה זו כשלעצמה אינה עולה לכדי העדר הפרדה ביחס לדירה, לצורך מיסוי העסקה בדירת הנישום (פסקה 24 לחוות דעתו). חברי מסכים אמנם כי נתון זה עשוי להיות רלוונטי בצירוף נסיבות אחרות להוכחת מלאכותיות הסכם הממון או שיתוף קנייני בדירה, אך מדבריו עולה, להבנתי, כי במקרים כאלה הנסיבות האחרות (כגון השקעה הונית מצד הנישום בדירת בן הזוג) הן הגורם הדומיננטי, ולא המגורים עצמם ללא תשלום. ההמחשה הטובה ביותר לעמדתו של חברי היא הכרעתו בהליכים שלפנינו. בתיק מס הרכישה התגוררה המשיבה במשך כ-10 שנים בדירת בן זוגה ללא תשלום. בתיק מס השבח התגורר המשיב במשך כ-13 שנים בדירת בת זוגו ללא תשלום, ואף השתתף בעלויות השיפוץ שלה. חברי סבור כי בכל זאת אין לומר כי למשיבים אלה זיקה מספיקה לדירת בני זוגם לצורך מיסוי העסקאות שערכו, והכרעה זו מדגימה היטב את משקלו הנמוך – אם בכלל – של נתון המגורים בחינם. לעיל הסברתי מדוע לדעתי יש חשיבות רבה לנתון של מגורים ללא תשלום מבחינת תכליות הדין (ראו פסקאות 12-11 לחוות דעתי). לא אשוב כעת על דברים שכבר הוסברו באריכות, אלא אוסיף כי מעבר לוויכוח המהותי בדבר הגישה הראויה – עמדתו של חברי אף אינה מתיישבת עם הלכת שלמי, שנתנה משקל רב לסוגיית המגורים "בחינם" אליבא דכל השופטים. נתון זה הוצג בהלכת שלמי כנתון המרכזי, או לפחות כנתון עצמאי וחשוב, ביחס לבחינת ההפרדה בפועל, ולא כנתון כמעט חסר משמעות כשלעצמו.
השופטת ברק-ארז קבעה בעניין שלמי: "קיומו של הסכם ממון לא יהיה בהכרח חזות הכול... מגורים בדירתו של אחד מבני הזוג ב'חינם' יכולים ללמד על כך שההפרדה הכלכלית בין בני הזוג אינה מלאה. לשיטתי, יש חשיבות לנתונים נוספים אלה בשים לב לצורך לאזן בין החובה לכבד את זכותם של בני הזוג לשמור על הפרדה קניינית לבין שיקולים של צדק חלוקתי, שכן בסופו של יום מתן פטור מתשלום מס שבח הוא הטבה הרלוונטית רק למי שבבעלותו נכס מקרקעין... אין מקום לאפשר לבני זוג לזכות בהטבות יתרות כאשר אורח חייהם אינו מבסס הפרדה רכושית מלאה" (פסקה 6 לחוות דעתה). השופט דנציגר קבע אף הוא: "יוער כי אילו היה נבחן עניינם של בני הזוג עברי לפי אמות המידה האמורות לעיל ייתכן כי הייתי מציע לדחות את טענתם להפרדה רכושית, על אף הסכם יחסי הממון שנערך ביניהם, וזאת לנוכח מגוריהם המשותפים בדירתו של מר עברי" (פסקה 66 לחוות דעתו). בעניין עברי דובר על בני זוג ב"פרק ב'", שלהם רכוש וילדים מנישואין קודמים, ולא עלה כל חשש כי מדובר בהסכם שנועד לצרכי מס. בהסכם הממון נקבע כי "תשמר הפרדה מוחלטת בין רכוש הצדדים", לנישומה הייתה דירה שנותרה בבעלותה ולבן זוגה היו "מגרשים, חנויות, בתים ומשרדים" שנותרו בבעלותו בלבד. בני הזוג התגוררו עם ילדיהם מנישואין קודמים במשך שלוש שנים באחת מדירות בן הזוג, ולאחר מכן ביצעה הנישומה את העסקה. לא היו כל אינדיקציות נוספות להעדר הפרדה ביחס לרכוש. ביחס לנתונים אלה ציין השופט דנציגר כי די במגורים המשותפים, לפחות כנתון שעשוי על פני הדברים לשלול את ההפרדה. עמדה זו, כמו עמדתה של השופטת ברק-ארז, בוודאי אינה תואמת, בוודאי לא באופן מלא, לגישה שלפיה גם למעלה מעשר שנות מגורים ב"חינם" ונתונים נוספים אינם מספיקים לשם שלילת ההפרדה בפועל (להשלמת התמונה, גם השופט סולברג התייחס בעניין שלמי לנתונים של "מגורים משותפים בדירה" ול"זהות מקבל דמי השכירות ככל שהדירה מושכרת" כנתונים חשובים במסגרת הערכת ההפרדה בפועל – ראו פסקה 18 לחוות דעתו). אם כן, עמדתי צועדת בעקבות הלכת שלמי, והאיזונים העדינים שנוצרו בגדרה.