כאמור וכפי שפורט, גם לגופם של דברים סבורני כי יש לתת משקל נכבד לנתון המגורים "בחינם", לנוכח שיקולים של שוויון, צדק חלוקתי ועקרון היכולת לשלם, ונוכח התפיסה המורכבת של התא המשפחתי שהפריד את רכושו: מצד אחד שני יחידים בעלי עצמאות כלכלית ומצד שני תא משפחתי אחד. בנסיבות אלה מוצדק להעניק "הטבת המס" רק לנישום שמקפיד באופן מלא או קרוב לכך על הפרדה ביחס לדירת המגורים שנותרה בבעלות בן זוגו.
17. הנקודה האופרטיבית השנייה שבה חלוקים חברי ואני נוגעת לנטל ההוכחה. חברי הסכים כי בתיק מס השבח יש חשיבות לכך שהמשיב השתתף בשיפוץ הדירה של בת זוגו, כנתון שיכול להעיד על סטייה בפועל מההפרדה הרכושית. סברתי כי השילוב בין מגורים בדירה ללא תשלום במשך 13 שנים, לצד עדות המשיב כי השתתף בשיפוץ באופן ש"הרוב [בת הזוג] שילמה" שוללים בנסיבות העניין את ההפרדה הרכושית לעניין דיני המס, ואילו חברי סבור כי לא די באמירה כללית וסתמית של נישום כי חלקו במימון שיפוץ הדירה נופל מהחלק שאותו מימן בן הזוג. אבהיר אפוא כי לשיטתי נטל ההוכחה, בנסיבות מעין אלה, מוטל לפתחו של הנישום ולא של הרשות. לרשות המסים אין גישה למידע בדבר חלקו היחסי של הנישום בשיפוץ, למשל אם מדובר בארבעים אחוז, בעשרים אחוזים או באחוז אחד, וגם לא לסכום שהוציא לצורך זה. מידע זה, לרבות אסמכתאות, מצוי בחזקת הנישום, ואם הוא מסתפק בטענה שחלקו היה קטן מהחלק של בן זוגו – נתון זה מדבר בעד עצמו. המשיב נדרש אפוא להוכיח באילו סכומים השתתף בשיפוץ דירת בת זוגו, שבה התגורר בחינם במשך שנים רבות. זו הייתה עמדת השופטים בעניין שלמי, שקבעו כי לא די שהנישום יציג הסכם ממון, אלא עליו להוכיח גם כי ההפרדה הרכושית נשמרת בפועל (פסקאות 66-65 לחוות דעתו של השופט דנציגר; פסקה 18 לחוות דעתו של השופט סולברג; פסקה 6 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז). גם בנקודה עמדתי צועדת אפוא בעקבות הלכת שלמי, בניגוד לעמדתו של חברי.
אבהיר שוב, לנוכח הכללים החלים על ערעורים על ועדות ערר מעין אלה שלפנינו, כי לא מדובר בהתערבות בממצאי העובדה שנקבעו בוועדה. זו שמעה טיעונים בעניין אך לא התייחסה לסוגיה העובדתית, הגם שהדבר היה אפשרי ונדרש. מכיוון שעדותו של המשיב בתיק מס השבח ברורה, ואין חולק על דברים שאמר, אף אין מקום להחזיר את התיק לוועדה, אלא ניתן להסתפק בחומר הקיים לשם הכרעת הליך זה.
18. פתחנו בקונקרטי ובמעשי, ומכאן לעקרוני ולכללי. חברי ואני איננו רואים עין בעין את ההסדר החוקי שעל הפרק. לגישתו החוק משקף "הסדר אנכרוניסטי" ובלתי ראוי – "צרה" רעה של הרבים או חלקם, שמשקפת במהותה את התפיסה שאישיותה המשפטית של האישה נבלעת באישיות בן זוגה. בשונה מכך, הנני סבור כי עלינו לבחון את ההסדר החוקי לגופו, על פי מאפייניו בהווה, ולאו דווקא על פי מקורו ההיסטורי או כינוי כזה או אחר שדבק בו במרוצת השנים. חשוב מכך, הבחינה היא של תחום המיסוי – דיני מיסוי מקרקעין, ולא דיני מס הכנסה. ההסדר החוקי בדינים הראשונים, לפחות על פי הפרשנות שלה זכה בפסיקה – בעניין פלם או בעניין שלמי – מבטא איזון בין זכויות יסוד, ערכים ותכליות מעשיות. הרחיבו על כך הנשיא ברק, השופט ריבלין והשופטת חיות בעניין פלם. גם בעניין שלמי, שצמצם את גבולות ההסדר החוקי כך שיחול רק על בני זוג שלא הפרידו את רכושם, ניתן למצוא הצדקות שונות להסדר, גם אם בית המשפט צמצם את גבולותיו במסגרת האיזון בין הזכויות והתכליות. אף אני הרחבתי לעיל ביחס לסוגיה זו. הדגש הוא בכך שהדין מבטא גם תכליות מוכרות בדיני המסים, כגון צדק חלוקתי, עקרון היכולת לשלם ועוד. אכן, ניתן למצוא נקודות גם לחובתו. הוא סוטה מדיני הקניין, ומרחיב את נקודת המבט על עקרון היכולת לשלם. אפשר לסבור כי איזון אחר ראוי יותר, והפסיקה אכן איזנה במסגרת פרשנות החוק בין תכליות דיני המסים לזכויות אחרות של הנישומים. אך לגישתי אין להביט על החוק כעל הסדר אנכרוניסטי שיש לנסות לפרשו עד דק, במובן זה שהרצון לצמצמו במידת האפשר יהיה השיקול הפרשני המרכזי. המבחן הפרשני צריך להיות שונה, ולהתרכז באפשרות להגשים את התכליות – שהן בעלות הגיון מסי – של החוק, תוך צמצום הפגיעה בקניינם של הנישומים ככל שהדבר אפשרי מבחינה פרשנית ולא סותר את תכליות החוק.