5. אודה ולא אכחד, לו הייתי המחוקק, הייתי שוקל את המרת כלל היחידה המשפחתית בהסדר הוגן וראוי יותר למיסוי משפחות (השוו שאנן, עמ' 731-730). מאחר שאינני המחוקק, נאלץ אני לעסוק בפרשנות ההסדר הקיים, תוך האילוץ שעלי לבחור בין שתי רעות: קביעת כלל אחיד שיטיל את "קנס הנישואין" על כל המשפחות באותה מידה; או יצירת כללים מבחינים, שיאפשרו לחלק מהמשפחות פתח מילוט מ"קנס הנישואין", כל משפחה לפי דרכה. אכן בחירה לא פשוטה.
6. אוסיף ואתוודה כי לו היינו עומדים לפני "לוח חלק", יתכן שהייתי מתפתה לאמץ את הכלל האחיד, ההופך את כל המשפחות לאומללות באותה מידה, עד שיבוא המחוקק ויבטל את "קנס הנישואין". אלא שכידוע, ברוח הדימוי הנודע שטבע פרופ' רונלד דבורקין, בכתיבת "ספר בהמשכים" עסקינן, ועובדה זו מחייבת נקיטת גישה שונה. עמד על כך פרופ' אהרן ברק אשר ציין את הדברים הבאים:
"היצירה השיפוטית, כמו כתיבת ספר בהמשכים, היא פעולה מתמשכת. השופטים, שכבר אינם מכהנים בתפקידים, כתבו את הפרקים הקודמים. השופטים בהווה כותבים את המשכה, אך הם עושים זאת תוך התבססות על העבר. הכול נכתב ברצף. הפרקים הנכתבים הופכים אף הם, עם כתיבתם, לפרקים מהעבר, ופרקים חדשים, פרי יצירתם של שופטים חדשים, הולכים ונכתבים. כך נעשית היצירה השיפוטית, שאין לה התחלה ואין לה סוף, וכל כולה המשכיות" (אהרן ברק "בית המשפט העליון ופיתוח המשפט בישראל" מבחר כתבים א 913, 924 (התש"ס)).
על רקע זה נפנה איפוא לדין ולהלכות שנכתבו בהקשר בו עסקינן.
המשפחה כיחידה אחת לעניין הפטורים וההקלות במיסוי מקרקעין – ההלכה הנוהגת
7. על פני הדברים, לשונו של החוק בסוגיה בה עסקינן "בהירה וברורה" (כדברי בית המשפט העליון בפסק הדין הראשון בו נדרש לפרשנותה – ע"א 3489/99 מנהל מס שבח נ' עברי, פ"ד נז(5) 589, 599 (2003) (להלן: עניין עברי)). הן לעניין הפטור לדירת מגורים מזכה מתשלום מס שבח לפי פרק חמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין), והן לעניין ההקלות במס לעניין רכישת דירה יחידה לפי סעיף 9(ג1א)(2) לחוק מיסוי מקרקעין, נקבע הכלל לפיו יראו בני זוג וילדיהם שטרם מלאו להם 18 שנים כ"יחידה אחת" (סעיפים 49(ב) ו-9(ג1ג)(4)(ג) לחוק מיסוי מקרקעין, בהתאמה). לשון החוק מכירה רק בשני חריגים לכלל זה: ראשית, בני זוג הגרים דרך קבע בנפרד אינם נחשבים כיחידה אחת; שנית, ילדים שנישאו, גם אם טרם מלאו להם 18, מפסיקים להיות חלק מהיחידה. ראוי להעיר עוד כי נוסח החוק בהקשר לכלל היחידה המשפחתית הוא רחב: אין הוא דורש שידובר בבני זוג נשואים דווקא (ואכן, כלל היחידה המשפחתית הוחל גם על ידועים בציבור. ראו עניין שלמי, פסקאות 13-12 לחוות דעתה של השופטת ברק-ארז; רשות המסים בישראל, דע זכויותיך וחובותיך: מדריך למוכר/רוכש זכות במקרקעין 45 (2014)); אין הוא מחייב כי ידובר בבני זוג שהם גבר ואישה, כך שאין כל מניעה להחילו גם על בני זוג מאותו מין (ע"א 5178/03 שטיינר נ' מנהל מס שבח מקרקעין [פורסם בנבו] (29.2.2004)). אכן חזקה כללית וגורפת קבע המחוקק, אשר משמעותה היא לכאורה שכל המשפחות נהנות מהפטור וההקלה פעם אחת בלבד, וזאת למרות היותן מורכבות ממספר יחידים (שניים או יותר).