21. מהצטברות כל הטעמים שצוינו לעיל, אינני סבור שיש מקום להוסיף תנאי נוסף המצמצם עד כדי מוחק את חריג ההפרדה הרכושית, ברוח הצעתו של חברי. ודוק, ניתן לתמוך בקיומו של חריג ההפרדה הרכושית, או לשלול אותו. ואולם, משנקבעה זה לא מכבר הלכה בעניין זה, סבורני שמוטב כי נעמוד מאחוריה, למצער כל עוד לא שונתה על ידי המחוקק, ובטרם חלף די זמן המצדיק הערכתה מחדש.
חריג ההפרדה הרכושית ומגורים בדירה השייכת לאחד מבני הזוג
22. הבחנה אחרת שניתן להציע בין הערעורים שלפנינו, לבין המקרים שנידונו בעניין פלם ובעניין שלמי, נוגעת לכך שבשני המקרים בהם עסקינן התגוררה המשפחה בדירה שיוחדה לאחד מבני הזוג, מבלי שבוצעה התחשבנות כלכלית ביחס לשכר הדירה בין בני הזוג. האם בעובדה זו די כדי לשלול את תכולת חריג ההפרדה הרכושית?
23. אין חולק כי העובדה שדירה השייכת לאחד מבני הזוג משמשת למגורי המשפחה, ושלא מתקיימת התחשבנות בין בני הזוג בגין כך, עשויה להשליך על השאלה האם ההפרדה הרכושית נשמרה הלכה למעשה. מגורים בדירה השייכת לאחד מבני הזוג, ללא התחשבנות כספית ביניהם על כך, עשויה ללמד שהפרדת הנכסים הייתה מלכתחילה פיקטיבית או מלאכותית, ומגורים לאורך זמן עשויים ללמד על הסכמה לסטות מההסכמה הראשונית להפרדה רכושית, וליצור בעלות משותפת בנכס. כך, במיוחד אם במהלך השנים השקיעו בני הזוג כספים שבבעלותם המשותפת (או שבבעלות בן הזוג שהדירה אינה בבעלותו) – בהשבחת הדירה (ראו: בע"מ 1398/11 אלמונית נ' אלמוני, פסקה 21 לפסק דינו של השופט דנציגר (26.12.2012); ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט(3), 529, 574-573 (1995); בע"מ 1477/13 פלונית נ' פלוני, [פורסם בנבו] פסקה 4 (6.7.2013)). ואולם, בה במידה ברור כי מסקנה זו אינה הכרחית, אלא היא תלויה במכלול ההסכמות והנסיבות שבין הצדדים. השאלה הניצבת לפנינו היא האם בהנחה שהוכחה מבחינה קניינית הפרדה רכושית, יש במגורים משותפים בדירה כדי לשלול את תחולת חריג ההפרדה הרכושית לעניין דיני המס.
24. תשובתי לשאלה זו היא בשלילה. בני זוג המקיימים ביניהם הפרדה רכושית, עשויים להחליט להתגורר בנכס השייך לאחד מהם, בדירה המצויה בבעלות משותפת או בדירה שכורה. בין החלטה זו, לבין השאלה אם יש להחיל לגביהם את כלל היחידה המשפחתית בהקשר של דיני המס אין כל קשר הכרחי. טלו, למשל, מצב בו לבעל דירה קטנה שרכש טרם הנישואין, ואשר הסכם יחסי הממון בין בני הזוג מבהיר כי תשמר בבעלותו. האם יש טעם לאבחן לעניין זכותה של האישה ליהנות מהקלה בתשלום מס רכישה ביחס לדירת המגורים שירכשו בני הזוג במשותף בין המצב בו עובר לרכישה זו התגוררו בדירת הבעל, לבין המצב בו עובר לרכישה התגוררו בדירה שכורה? האם יש טעם לאבחן לעניין זכותה לפטור ממס שבח ביחס לדירה שנרכשה על ידי שני בני הזוג לאחר הנישואין, בין המצב בו עובר למכירה הדירה המשותפת שימשה למגורי המשפחה והבעל השכיר את דירתו (תוך העמדת הכספים לשימוש התא המשפחתי), לבין המקרה בו התגוררו בדירת הבעל והשכירו את הדירה המשותפת (תוך עשיית שימוש בדמי השכירות לטובת המשפחה)? אבחנה כזו לא נקבעה בהלכות שנפסקו בעבר, ולא ראיתי הצדקה לקבוע אותה במקרים שלפנינו.